引言

生态环境损害是以环境资源为直接对象的损害，其损害后果是区域环境质量的下降或生态功能的退化，相对于由环境污染或生态破坏引发的人身、财产损害来说是更为直接的后果，但由于环境权益或公共环境利益未作为法定权利得到确认，使得生态环境损害的保护与救济需沿用传统民事侵权法律关于人身、财产损害赔偿的规定，而传统民事法律侧重于个体之间人身、财产等权利的调整，难以有效应对具有显著公共性特征的生态环境损害赔偿问题。为解决生态环境损害赔偿问题，有必要从生态环境损害内涵的界定入手厘清生态环境损害的本质，并以此为基础探究生态环境损害赔偿的核心目的与功能，从而超脱于传统民事法律体系，将公共环境利益作为独立的法律保护对象，提出运用公法手段解决生态环境损害赔偿问题的总体思路，并进行相应的制度框架的设计。

1 生态环境损害的定义与特征 1.1 生态环境损害的法律定义

从环境资源与人的关系来看，以环境资源为媒介的环境危害行为所引起的客观损害结果包括对人的民事权益的损害和人的环境利益的损害，前者即以环境为介质造成的人体健康损害、公私财产损失、精神损害或纯经济损失等，侵害的对象是人和财产；后者是对生态环境造成的损害，侵害的直接对象是环境资源。人体健康、财产损失等与人的权利直接相关，使得人身、财产权利的损害受到更多重视，并可通过特殊化的民事侵权法律进行有效保护与救济。生态环境损害并不包括任何人身或财产损害，而意味着对环境资源承载的公共环境利益造成损害，公共环境利益有别于民事权利或法益，无法归入现有的法定权利体系，生态环境损害不属于现行民事侵权法律体系中的“损害”类型。

生态环境损害的原因行为复杂多样，但大体可以类型化为环境污染行为与生态破坏行为两种，污染行为的共同特征是人类排放到环境中的物质或能量超过环境的自净能力从而导致环境质量下降，生态破坏行为的共同特征是人类从自然界索取资源的速度和强度超过生态承载力造成资源枯竭和生态功能退化，环境污染和生态破坏行为的结果叠加在一起、互为因果。生态环境损害的结果从表现形式来看，既包括“环境”的损害也包括“资源”的损害，不仅包括无主的生态环境的损害也包括有主的生态环境的损害（如国家或集体所有的自然资源）。由于有主的生态环境损害理论上可以出于便利的考虑由国家或公共部门等主体通过传统民事诉讼途径进行索赔，因此本文将能确定所有权主体的生态环境损害排除在探讨范围之外。

需说明的是，生态环境的损害有程度之分，并非任何程度的生态环境损害都应予以保护与救济，对于轻微的、能在短期内自然恢复的生态环境损害无须启动救济程序，只有生态环境损害达到“显著不利变化”的严重程度时才有必要进行救济。“显著不利变化”主要根据可测量的数据，评估损害发生时栖息地或物种的保育状况、其提供的服务功能和自然再生能力，对比基线状态进行判断。

据以上分析，本文将需要立法予以特别保护和救济的生态环境损害定义为：“由于环境污染或生态破坏导致公共环境资源受到损害，引发区域环境质量下降、生态功能退化等重大不利改变的客观现象。” ^[1]

1.2 与相关概念的辨析

与生态环境损害有关的概念主要有“环境侵权”“环境侵害”“环境损害”“自然资源损害”等。

“环境侵权”的概念有广义与狭义之分，广义的环境侵权包括环境污染和生态破坏的原因行为，狭义环境侵权仅限环境污染原因行为。学界一般将“环境侵权”定义为因产业活动或其他人为原因，导致环境的污染或生态破坏，从而对他人人身权、财产权造成损害或有造成损害之虞的事实，侵权后果不包括环境污染或生态破坏造成的生态环境损害。因此，一般认为，“环境侵权”所侵犯的是人身权和财产权，而不包括环境权，虽然也有观点认为环境侵权可扩大解释为包括侵犯环境权，但这种观点并非主流。

环境侵权仍属民事权益的侵犯，但由于其通过环境媒介产生侵权后果，体现出环境侵权区别于其他一般民事侵权的特殊性，但是，将环境侵权限定为人身财产权利的侵害忽略了生态环境的保护，因而有学者提出了“环境侵害”或“环境损害”的概念。环境侵害或损害不仅包括环境污染或生态破坏造成的人身、财产权利的侵害或损害，也包括了对生态环境的侵害或损害，是对人身财产权利和环境权益的侵害或损害。“环境侵害”的概念与“环境损害”类似，但前者侧重从行为角度进行说明，后者侧重从损害的后果方面进行说明，也有学者将两者等同使用。“环境损害”也被用来专指生态环境损害，但这种用法主要见于欧盟的相关法律。

“自然资源损害”是美国法律中表述生态环境损害的概念，我国也有学者直接用此概念表述生态环境损害，但是这种借用并未获得国内学界认可。因为在我国法律体系中，“资源”与“环境”是紧密联系但有区别的概念，使用“自然资源损害”难以全面反映出生态环境损害既包括“环境”损害又包括“资源”损害的事实。而且，在我国法律体系中，“自然资源”一词主要强调自然资源的经济属性，关注资源的有效利用和其市场资源配置功能，而对自然资源本身的生态属性不够重视。尽管自然资源因与人类经济生活的关系较为密切而首先受到法律的重视，但它首先表现为生态环境的要素，其次才表现为对人类社会经济发展的有用性，自然资源内在的生态价值理应得到法律的明确保护。另外，由于自然资源可能存在所有权主体，对于国家或集体所有的自然资源而言，其损害后果既可能是其作为财产所具有的经济价值的损失，又可能是其作为生态环境要素所具有的生态价值的损失，与典型的无主生态环境损害并不相同。因此，在我国的语境下使用“自然资源损害”难以有效体现出生态环境损害的特殊性。

1.3 生态环境损害的特征

生态环境损害具有如下特征：

一是生态环境损害原因行为的经济价值性。本文所指生态环境损害由人为因素而非自然原因导致，但其原因行为多具有经济效用性。生态环境损害往往是生产生活过程的附随产物，既可能由长期污染累积导致，也可能由突发环境事件引发，致害的原因行为在价值判断上具有社会、经济等效用，且在生产生活中难以完全避免。因而，需要找到能够权衡经济、社会和环境等各种利益的“平衡点”，预防和控制致生态环境损害的行为，针对严重的生态环境损害进行责任追究，并在适当限度内保存一定的社会生产力。

二是生态环境损害结果的公共性。环境资源承载的是不特定多数人的公共环境利益，而非特定个体的人身财产权利，其作为公共物品，任何人都有权进行非排他性的享有和利用，因此生态环境损害中存在的是抽象和间接的“人的利益的损害”，而非具体和直接的“人的权利的损害”。生态环境损害引发的法律问题对传统民事侵权法律理论提出了巨大挑战，赔偿内容、索赔主体、责任的社会化分担等问题都难以通过传统的个体化调整方式予以有效解决。

三是生态环境损害的技术性。生态环境损害致害原因行为复杂多样，致害空间广泛、时间长久，且致害的多种因素叠加或连锁反应，其因果关系的追踪需借助科学的方法予以确定。同时，由于生态环境损害造成环境质量下降、生态功能退化等重大不利后果，这种损害难以通过市场价格机制得到反映且需要及时采取控制或恢复措施，生态环境损害性质、范围、程度的确定，生态环境损害的量化，生态环境损害的修复或恢复等都需要借助专业技术力量^[2]。

四是生态环境损害救济的局限性。生态环境损害一旦发生即可能造成严重且不可逆转的损害，甚至可能在事实上无法救济，在损害发生后进行修复或赔偿不如事前更加积极主动地采取预防措施。而且，仅依靠生态环境损害赔偿无法解决全部的生态环境损害问题，法律的作用并非万能，其能够解决的生态环境损害需具有可量化性、损害程度的严重性与救济的有效性等特征。

2 生态环境损害赔偿的几个基础理论问题 2.1 生态环境损害赔偿的理论基础

对生态环境进行法律保护的理论基础主要有环境权和环境利益理论，两种理论稍有差异但初衷基本一致，均包括保护改善环境质量、维护生态功能的要求。

环境权理论发端于20世纪五六十年代美、欧、日等工业发达国家和地区，随着当时这些国家或地区国民经济的恢复和发展，在物质文化财富迅猛增长的同时也扩大了人类开发利用环境资源的规模，最终导致严重的环境污染和生态破坏，危及到人类最基本的生存权、发展权，侵害了人们的生命健康权、财产权等各项具体权利，人们对保护环境和在良好舒适的环境中生活的需求愈加强烈，而既有的法律权利体系无法直接针对生态环境进行有效救济，在这种背景下，环境权理论应运而生。其理论依据是将空气、水、阳光等生态环境要素视为全体国民的“公共财产”而不是作为所有权的客体，任何人不能对“公共财产”任意占有、支配和损害，为了合理支配和保护“公共财产”，共有人将其委托给国家来管理，国家作为共有人的受托人行使对环境的管理权，必须对共有人负责，不得滥用委托权。虽然环境权已经在观念上确立，但关于环境权的性质和内容等的争论和质疑从未停息，反对环境权的观点主要集中在环境权过于抽象，难以作为具体的权利类型直接获得救济，需要转化为具体的人身权、财产权等才具法律保护的可能性，因此环境权更多的是一种宣誓性或宪法性权利而非直接的实体法或程序法上的权利。

环境利益论是生态环境损害赔偿的另一理论基础，该理论将环境利益作为新的独立的利益形态而非作为权利类型，避免了从法律上对环境权权利来源与权利性质等的质疑，而从事实上赋予环境利益获得法律保护的地位。环境利益是人类对环境需要的某种满足而非人身、财产等需要的满足，它是人在环境方面的利益。环境利益通常与环境资源的生态性与精神性属性关系密切而与环境资源的经济属性关系较小，环境利益主体是抽象的某一区域共同体的“人”而非特定化的个体的“人”，环境利益在国家而言由中央政府担任代表人，在地方层面则由地方政府予以维护。环境利益的提出是对过去过分关注经济利益而导致环境污染和生态破坏的纠正，利益观念的转变要求法律对环境利益予以确认^[3]。本文立足于环境利益理论，将公共环境利益作为独立的法律保护对象。

2.2 生态环境损害赔偿责任的实质

环境资源是典型的公共物品，具有稀有性、多用途性、共享性和非排他性等特征，在使用环境容量、开发利用资源的过程中任何个体都享有环境资源的使用权，但同一要素承载着不同主体的用途要求，其享有者或使用者之间不具备排他关系。环境资源的任何利用主体都没有权利阻止其他人使用，且个体利用环境资源的行为主要关注于经济利益的获取而忽视其生态利益的保护，通过利用行为获得经济收益而将污染、破坏的成本转嫁给社会承担，这种外部不经济性不仅导致公共环境资源的过度使用、质量严重下降和数量急剧减少，还引发个人、单位的个体利益与环境公共利益的严重冲突^[4]。

生态环境损害由个体经济利益对公共环境利益的侵蚀引发，要消除“外部不经济性”必须使外部成本内部化，即要使个体承担起其本应承担的环境使用外部成本。生态环境损害赔偿责任的实质是“外部性内部化”的过程，通过追究加害人的生态环境损害赔偿责任，使其承担治理、修复或赔偿生态环境损害的责任^[5]。

需说明的是，生态环境损害赔偿责任是责任人对公共环境利益损失的填补，虽然实现法律责任的手段具有公、私法混合的性质，但本质仍归于民事责任范畴。金钱赔偿与恢复原状是生态环境损害法律责任承担的最主要形式，其中恢复原状是生态环境损害救济的核心，金钱赔偿的目的是治理与改善环境、恢复区域环境质量及生态功能。由于治理和恢复生态环境的技术性与复杂性，大多数情况下由责任人赔付金钱委托专业机构完成，通过金钱赔偿方法谋求与恢复原状相同的效果。

2.3 生态环境损害赔偿的总体思路

生态环境损害赔偿责任的实质是将生态环境损害的外部成本内部化的过程，这种内部化的过程需将环境利益作为独立的保护对象，采用公法方式解决个体利益与公共利益的冲突。因为区域环境质量下降、生态功能退化等生态环境损害后果往往体现为公众对环境资源的享有、利用等利益受损而非基于公众对环境资源的所有权或人格权关系所遭受的具体的人身、财产损害，虽然生态环境损害可能进一步导致人身财产权利损害，但公共环境利益的损害与人身、财产权利的损害并无直接关系，传统的民事法律无法有效应对生态环境损害的公共性问题。

解决个体经济利益与公共环境利益冲突的外部不经济性问题主要有政府调整、市场调整和社会协商三种途径和方式。政府调整强调通过政府干预解决外部不经济性问题，市场调整强调通过明晰产权解决环境资源利用的非排他性问题，社会协商强调由环境资源的共同享有利用者通过合作协商的行为形成治理机制和力量。政府调整易产生管理僵化、权力寻租等弊端，市场调整易导致公共环境资源的国有或私有化等问题，社会协商易存在非理性和非专业性等问题。

因此，需超脱于传统民事法律体系，综合运用政府、市场和社会调整方式，通过公法手段解决生态环境损害问题，其核心在于明确政府、企业、公众在生态环境损害赔偿中的地位与作用。

首先，政府负责提供环境资源公共物品与服务，是生态环境损害索赔的主导者，应赋予政府代表受损生态环境进行索赔的权利，包括开展生态环境损害赔偿协商、提起生态环境损害赔偿诉讼，以及指导或监督损害评估、损害赔偿或修复等，在必要情况下政府可进行损害修复的代履行。

其次，企业是生态环境损害赔偿责任的承担者，根据“损害担责原则”赔偿生态环境损害或修复生态环境。企业应在政府指导或监督下积极履行损害预防义务，在损害发生后积极配合政府开展赔偿或修复工作。

再次，公众作为环境利益的享有者，在生态环境损害评估、赔偿或修复等过程中享有知情权、参与权与救济权。

最后，由于造成生态环境损害的行为往往具有经济正当性，而且生态环境损害赔偿往往数额巨大，为及时救济公共环境利益并在合理限度内保存社会生产力，需要在责任者灭失、责任者无法确认或者赔偿超过责任者承担能力的情况下，采用责任保险或赔偿基金等社会化的责任分担机制。

3 生态环境损害赔偿国外经验与国内现状、问题 3.1 美国、欧盟生态环境损害赔偿经验

美国、欧盟已经开展了数十年的生态环境损害赔偿实践，建立了比较完整的法律和实施体系，其显著特征是针对生态环境损害不同于人身财产损害的特殊性进行了专门立法。美国关于生态环境损害赔偿的规定主要体现在《综合环境反应、赔偿与责任法》和《油污法案》中，欧盟的相关规定主要体现在《欧盟环境责任指令》中。

根据《综合环境反应、赔偿与责任法》和《油污法案》，美国生态环境损害赔偿的范围包括污染清理费用、污染修复费用和生态服务功能的期间损失，而且评估费用也由责任者承担。在救济途径方面，美国建立了环境民事公益诉讼制度对生态环境损害进行救济，公益诉讼制度旨在保护环境公共利益，不以“人身、财产权利”受害为必要，具有生态功能或环境审美等一般性公众利益直接或间接受害即可提起公益诉讼。在生态环境损害的索赔主体方面，环境保护机关、社会组织和公民个人均可作为原告针对企业排污行为起诉。同时，美国在诉讼方式之外采用协商的途径解决生态环境损害赔偿问题，在环保局等国家机关向责任方起诉之前可以与责任方就生态环境损害赔偿包括环境修复等事宜达成协议，由责任方根据协议执行赔偿和修复事宜，在协议不成的情况可以由环保局代为修复环境，再由环保局提起诉讼要求责任方承担环境修复等费用。

《欧盟环境责任指令》规定的生态环境损害赔偿制度借鉴并沿袭了美国经验，将采取环境损害的预防和修复措施的费用作为生态环境损害赔偿的核心内容，但其将生态环境损害的行为限定为职业活动，对环境或人类健康具有危险或潜在危险的职业活动造成的生态环境损害适用严格责任，对上述活动之外的其他职业活动造成的损害适用过错责任。

3.2 生态环境损害赔偿国内现状与问题

我国涉及生态环境损害赔偿的法律体系由民法、侵权责任法、环境保护基本法与单行法等法律部门构成。虽然《中华人民共和国环境保护法》已经修订，但仍规定环境污染和生态破坏行为承担侵权责任。从法律体系整体来看，目前仍主要侧重规制环境污染导致的人身、财产损害赔偿。现有的关于生态环境损害修复与赔偿的范围、环境公益诉讼的程序等法律规定主要散见于《中华人民共和国海洋环境保护法》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。2015年12月，中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》对我国生态环境损害赔偿制度的构建进行了初步的顶层设计，但仍然需要从生态环境损害的概念界定出发，夯实生态环境损害赔偿的理论基础，厘清生态环境损害赔偿的总体思路和关键问题。

生态环境损害赔偿具体制度的构建需要解决的问题包括：一是生态环境损害赔偿的内容及其范围由哪些方面构成，其具体的判断标准如何；二是有资格对公共环境利益的损害进行索赔的主体包括哪些，其顺位如何；三是生态环境损害赔偿的协商程序如何设计，协商的效力如何；四是生态环境损害赔偿诉讼的特殊诉讼规则有哪些，如何运用；五是生态环境损害赔偿的事实认定、公众监督、社会化责任分担等机制如何保障生态环境损害赔偿制度最大限度地发挥作用。

4 构建我国生态环境损害赔偿制度的基本框架 4.1 生态环境损害赔偿的本体制度与配套制度

生态环境损害赔偿责任追究的核心是赋予特定主体代表公共环境利益进行索赔的权利，国家的公共环境管理职能和对环境质量负责的义务决定了环保部门等行政主体是生态环境损害索赔的主导力量，在生态环境损害发生后主导开展生态环境损害赔偿的协商、生态环境损害赔偿诉讼等程序进行责任追究。同时，在生态环境损害修复或赔偿过程中，需要以环境损害评估作为技术手段进行生态环境损害调查、评估与修复方案制定等事实认定工作，需要社会化责任分担机制保障责任者无力承担全部生态环境损害赔偿费用或责任者无法确认、责任者灭失等情况下修复措施的开展和赔偿的落实，而且，为有效监督生态环境损害修复与赔偿过程中客观事实的认定以及修复措施与赔偿金执行等工作的开展，有必要向社会公开有关信息，并邀请专家与公众参与。

因此，我国生态环境损害赔偿制度的构建总体可分为本体制度与配套制度两部分，其中本体制度是生态环境损害赔偿责任追究的核心实体和程序安排，配套制度是为保障赔偿顺利开展而做的辅助设计，本体制度包括生态环境损害赔偿的内容与范围、索赔主体与赔偿程序，配套制度包括生态环境损害评估、社会化责任分担机制，以及生态环境损害赔偿的公众参与^[6]。

4.2 生态环境损害赔偿制度框架的主要内容

生态环境损害赔偿的制度框架主要包括如下内容：

（1）赔偿内容与范围。明确能够纳入生态环境损害赔偿范畴的内容与范围是赔偿的前提。生态环境损害赔偿的内容是区域环境质量或生态功能的恢复与填补，赔偿的范围主要包括预防和控制生态环境损害的发生与扩大的费用、将受损生态环境恢复到损害发生前状态而采取的修复措施的费用、生态环境损害恢复期间的生态服务功能损失，以及评估费用等，并应强调只有必要、合理的预防控制费用和环境修复费用才可获得赔偿，必要、合理的判断原则或标准有必要进行明确。

（2）索赔权人。索赔权人是有资格对生态环境损害请求赔偿的人，为生态环境损害赔偿实现的逻辑起点。政府及其部门、环保组织、公民个人都有权利针对公共环境利益的损害提起诉讼，但生态环境损害的特征和各索赔主体的职责或能力决定了在索赔中地位和优先顺序有别，即政府占主导地位，环保组织为辅助，公民个人为补充。由于政府的索赔权是重中之重，应明确授予环保部门主导生态环境损害修复和索赔的权利，包括在生态环境损害发生后委托专业评估机构开展损害调查、确认损害及其程度，与责任者进行协商从而及时开展损害修复或赔偿工作，并在协商不成的情况下及时提起损害赔偿诉讼，同时，应明确其他政府部门协助环保部门开展修复与索赔工作的职责。

（3）赔偿程序。这部分内容包括生态环境损害赔偿协商程序、诉讼程序及两者衔接机制等内容。

协商程序--参与主体是政府与生态环境损害赔偿责任者，协商的内容是生态环境损害修复措施或相应修复费用的赔偿。需要明确生态环境损害赔偿协商的启动、协商的适用条件、协商的管辖、协商主体、协商内容、协商步骤、协商期限、协商的效力等内容。

诉讼程序--需明确生态环境损害赔偿诉讼原告、诉讼管辖、举证责任与证明标准、诉讼禁止令、判决执行等与传统民事诉讼不同的特殊诉讼规则。

协商与诉讼的衔接程序--需明确生态环境损害赔偿协商不成或虽已达成协议但责任者拒绝履行的情况下，协议的强制执行效力、政府部门提起生态环境损害赔偿诉讼与现行的环保组织提起环境民事公益诉讼的起诉顺位等问题。

（4）损害评估。环境损害评估是开展生态环境损害调查、认定生态环境损害事实、制定生态环境修复方案、量化生态环境损害赔偿金额的技术依据或证据支撑，需明确具有能力的评估机构接受索赔权人、责任者或人民法院委托，开展损害调查、评估、修复方案制定等工作的业务范围和基本程序。

（5）社会化责任分担机制。生态环境损害赔偿责任的社会化分担具有补充性特征，只在责任者无法确定、责任者灭失或责任者无法承担全部赔偿责任的情况下发挥作用，需明确责任保险、环保基金等社会化责任分担方式，明确保险或基金的设立目的、适用范围、资金来源、赔偿程序与资金监管等问题。

（6）公众参与。在生态环境损害调查、评估、修复方案制定与修复执行等赔偿过程中，强化公众参与制度，明确公众知情权、参与权与监督权。明确生态环境损害赔偿全过程中公众参与的事项、时间点、公众范围的选择、赔偿中政府与企业信息公开、公众参与形式及途径、公众意见反馈处理与参与不力的救济等内容。

5 结论

建立健全生态环境损害赔偿制度是当下环境法理论与实务界研究与探讨的热点，有必要以生态环境损害概念的界定为出发点，分析生态环境损害赔偿的实质及其理论基础，并厘清生态环境损害赔偿制度构建的基本思路。本文认为，生态环境损害是环境污染或生态破坏行为引发的区域环境质量下降或生态功能退化等重大不利改变，其实质是个体经济利益对公共环境利益的侵蚀。生态环境损害赔偿是使受损公共环境利益得以填补的过程，其核心在于赋予特定主体代表公共环境利益进行索赔的权利，并以此为逻辑起点构建生态环境损害赔偿的制度框架。在生态环境损害赔偿的制度框架中，重点是明确生态环境损害赔偿的内容与范围、索赔主体、生态环境损害赔偿的协商与诉讼程序。除此之外，还应对生态环境损害评估、公众参与制度，以及生态环境损害赔偿责任的社会化分担机制等进行配套设计。