引言

本文从考察德国水治理的历史发展和法规框架及《水平衡管理法》 (WHG)（以下简称《水法》）的总则规定出发，理解德国水治理理念。为了有助于我国水治理，本文尝试对我国水治理提出几点建议。

1 德国涉水法规的框架与发展

自1976年起，德国水法的多次修订就与转化欧盟水相关法律紧密联系在一起。为了更好地适应欧盟水法的发展，理顺联邦与州之间的权限与责任关系，2006年德国推动了“联邦制改革”，对联邦与州之间包括水事领域在内的环境事务管理权，重新予以规范和界定：删除了《基本法》原第75条规定联邦政府的框架性立法权限，并将第74条联邦政府的竞争性立法权限扩展到整个水事管理领域。在自然保护和水事领域，联邦首次实现了制定完整法规的权限^[1]。

德国水事管理主要是源于行政治安法意义上的监管，包括对水体使用进行规范和禁止（水体使用许可制度）、经济性措施以及规划机制。在联邦立法层面，《水平衡管理法》与联邦《污水征费法》（于1976年制定，其后也同样经过多次修订）一起组成水事基本法律。在联邦法律层面，其他属于水事治理内容的，还有《洗涤和清洁用品法》和《水协会法》以及《联邦河道法》；作为行政条例的，包括《污水排放条例》《地下水保护条例》、《地表水保护条例》《饮用水条例》及《工业污水处理设施和水体使用的许可和监管条例》，还包括对水有害物质的规定《关于处理水危害物质设施的条例》。由此，《水法》得到进一步具体化。人类社会生活的错综复杂也就决定了法律也必然是相互紧密关联的网络体系。除了专门的水事法规，《肥料法》和《循环经济和固废法》也有规定污水处理，在《矿产法》中规定了矿区废水的处理，还有其他特殊性的水体保护法规，如《油污法》《化学品法》和《原子能法》等规定。同样在联邦《土壤保护法》 《规划法》《建筑法》《自然保护和景观维护法》中，也有与不同环境相关部门法之间的衔接，有涉及水体保护相关的规定。

原《水法》在1957年颁布后到2009年共经历了七次修订，现行《水法》于2009年重新编排后颁布^[2]。这次重新颁布也与德国《环境法法典》编纂努力有关。在20世纪90年代《环境法法典》编纂曾遭遇过一次失败。2006年又再次被提上立法进程，但2009年年初，因为各州对综合环境许可的不同认识，法典编纂再次遭到抵抗。作为替代方案，只能对水管理、区域规划以及自然和景观保护领域，在现有完整立法权限下制定单行部门环境法。在法典编纂过程已相当成熟的水管理草案基础上，联邦政府于2009年3月向联邦议会提交了新的水管理法草案，并于7月31日颁布。新水管理法主要解决四个任务：①以完整的法规代替原先的联邦框架法规；②改善复杂和混乱的水事法规，系统化和简化《水法》，以易于理解和实践；③以联邦统一的法规转化欧盟法规定；④在有必要形成联邦统一法规的前提下，将原在州法中规定的领域转移到联邦法中去^[3]。联邦新《水法》仍然承袭了原法规的大量内容，但也重新表述条文和重新编排结构，而且也大量吸收了各州水法中的内容。这是德国首次制定的直接适用和全国统一的水管理法。总体上，德国水法也没能超脱于欧盟水事政策与法律，而是日益受到欧盟政策与法律的影响，处于向整个欧盟的水事政策与法律融入的过程。所以，一方面为欧盟输送德国的经验与创新，另一方面又融入水治理和环境治理的欧盟框架之中。

整体看德国《水法》的发展，可以看出其具有以下几个主要特点：①反映了社会对水治理不断变化的诉求，体现为立法中不断妥协的过程；②水法私法特征不断式微，公法特征不断增强，公共利益成为优先保护考虑。在水事法律条文上，尽管以公法为主，但私法规定依然包括在其中^[3]；③在法规层级框架上，形成欧盟-德国-联邦州这种层次关系，同时为了落实重要规定以行政条例来补充；④虽在具体行政执行上，各州仍然具有垄断地位，但联邦政府通过制定相关的详细规则来影响法律的统一实施，立法权限日益向联邦层面转移；⑤从现状来看，联邦还需容忍各州在一定范围内可根据当地实际，制定偏离于联邦法的州水法规定，但对于设施与物质相关的规范除外；⑥水事管理具有独特性，水体使用的许可审查，很难予以归类定性，更是独成一类。

2 德国《水法》的总则规定

德国《水法》第一章对立法目的、适用范围、核心概念、水体使用与水体（水资源）所有权和土地所有权之间的关系，以及基本义务做了规定，是对水治理的理念和原则性规定^[4]。法律规定是所有表述中最为精确和完整的，考察国外经验时，对法条明确是很有必要的。《水法》第一章中这五条规定也就为整个水管理明确理念、界定框架奠定了基础（对这部分法规的深入理解请参见《德国水治理的基本理念和 < 水平衡管理法>总则规定研究》一文）。因此，它被视为《水法》向外与宪法与民法以及其他行政法衔接，向内对具体的水治理规定，指明了路径，限定了范围。

对德国《水法》第一章的认识，是理解德国水治理的基础。第一章共五条规定:第一条立法目的中，有序的多层次立法目的体现了人类涉水利益的优先秩序；第二条是适用范围，根据综合水体管理界定了法律的适用范围和规范客体；第三条是概念定义，集中的概念定义为水事管理提供了统一的知识基础，为原则、规则和标准的实施提供了明确适用的前提；第四条明确了水体所有权与使用权的关系，区分了水事治理的私法秩序和公法秩序；第五条规定了水法中基本的谨慎义务，体现了“水体保护，人人有责”。

第一条规定了立法目的：“本法之目的，是基于可持续水体管理，保护作为生态平衡的组成部分、作为人类生存基础、作为动植物生存空间以及作为可利用物质之水体。”

第二条是适用范围：“（1）本法适用于以下水体：1.包括地表水体，2.沿海水体，3.地下水，以及同样适用于水体之局部。（1a）第23条和第2章第3a节的规定适用于海洋水体。对管理沿海水体适用的规定不受影响。（2）对水体管理次要意义的小型水体，尤其是作为道路组成部分的路边沟渠，灌溉与排水沟渠以及疗养泉，各州可作与本法不同之规定。本款对依第89条和第90条的水体改变之责任不予适用。”

第三条对基本概念进行了明确定义，基于篇幅关系不详细列举。可将《水法》的15个基本概念划分为四类：①法律适用范围和规范对象：地表水体、沿海水体、地下水、人造水体、显著改变的水以及水身分为一组；②规范的客体：水体特征、水体状况和水质分为一组；③规范的手段（管理的途径）：有害的水体改变、先进技术水准和欧盟环境审计为一组；④最后体现流域统一管理理念：流域（集水区）、支流域（支集水区）和流域单元为一组。在新修订中又补充了“水使用”和“水服务”两个概念。这些概念定义，其实是整个《水法》的核心点，但又需要与随后的具体法律相结合，其后的具体条文又正是基于这些概念之上而展开的。

第四条规定水体所有权和土地所有权与水体使用主张的关系。“（1）联邦河道的所有权，依《联邦河道法》的规定，置于联邦政府。只要依本法、基于本法颁布的法规或其他水法规定中对水体所有权之义务，同样将联邦作为联邦河道所有权人。（2）流动的地表水体之水和地下水不具所有权权能（或者属性）。（3）土地所有权没有权利实施：1.需要行政审批的水体使用，2.水体建设。（4）只要使用得到行政机关的许可或者不需要行政许可，水体所有权人和使用权人必须容忍第三人的使用。这不适用本法第9条第1款第3项规定情况。（5）其他对水体所有权规定适用州法。”

第五条规定了基本的谨慎义务。“（1）每个人都有义务，在实施可能对水体有影响的措施时，根据情形采取必要之谨慎，以：1.避免水体状况的不利变化，2.确保基于水平衡考虑而采取的节约用水，3.保持水平衡的效能，4.避免水流的扩大和加速。（2）可能受洪水影响的每个人，在其可能和合理范围内，有义务采取相应合适的预防措施，防止洪水的不利后果和减少损失，特别是在利用土地时，要考虑到由洪水可能对人身、环境或财物造成的不利后果。”

3 对我国水事治理的借鉴意义

本文基于德国《水法》的框架和历史发展情况及《水法》的总则规定，来思考对我国水治理的借鉴意义。要实施可持续水治理，需要更具体的原则来支撑和落实。基于对德国水治理和《水法》的理解中，有几点值得我国水事治理上思考的地方。

3.1 可持续性理念下的水事法治原则

首先，从国家法治的大背景下^[5]，水事监管法律是整个法律框架中的一个环节。对此可做多角度理解：①现行法律条文是基于长期历史发展而形成的，并仍在不断更新中。在法律的性质和内容上不断从私法向公法倾斜，在公法范围内又不断从经营管理法向现代环境法发展。②水事法规是一个纵向型的独立部门法，从宪法到民法和刑法，再到主要组成的行政法。并且水事治理同样还是技术性法律，这意味着除正式法律外，还需要对条例和技术性标准予以细化。③水事治理需要一种有序的法律框架结构。尤其是在全球化和区域化进程中，欧盟法、德国法以及州法对水事治理的有序分权与多层次框架合作机制，对我国环境治理上正在讨论与实践转型中的垂直与横向管理可能有一定的启示。

其次，水事法治是可持续理念的组成部分，只有法治才能确保长期稳定与安全，这需要以高质量的水事立法为基础。确保后代人的环境与发展权，是环境法立法的根本目的。为了人与自然的和谐，可持续性原则要求水事管理长期保持水体清洁和维护生态平衡。现代水事监管，尽管仍保留着一部分传统经济法的影子，但重点已经向现代环境法转型。从德国《水法》的立法目的和其发展过程可以知道，在经历了现代环境法的绿化后，考虑到生态系统的整体性，水法正在经历“生态化”的过程，水体保护和自然保护的关系变得日益紧密。这种发展趋势也正是我国的生态文明建设所要遵循的。另外，基于水体作为生态平衡的组成部分的认识，并对此加以保护，要求传统水事监管朝水体环境质量管理导向转型。在法律原则上，从原来可持续原则作为环境法中预防原则的体现，可持续性原则日益独立，相对于预防原则主要强调减少对人类和环境的风险，而可持续原则集中在长期维护和改善自然资源的角度^[6]。

3.2 水事综合治理原则

一般而言，在恰当的调控能力保障下，当定位于较大空间、更宽领域、更长时期，就更有行动能力。从欧盟自身的发展、欧盟水治理领域的政策发展以及中国大尺度的调水看，都是这样的明证。水事综合治理原则不仅需要调整环境保护相对经济和社会方面的传统不平衡地位，要协调水使用与保护之间的关系，而且要符合水循环的自然特征。通过强化行政区域间水治理上的合作，以流域整体系统性为理念，甚至可把河口和沿海水域统一纳入水法体系。

综合管理首先是多种利益和专业的协调综合。综合水体治理理念是对可持续水治理的实施，在基于对水的自然属性和社会属性的科学认识的基础上，协调好经济、社会与环境之间的利益平衡，即统筹兼顾生活用水、生产用水和生态用水。综合水体治理理念还要求整合水资源与水环境、利用与治理的分割，统一考虑水量与水质、取水与排水、水面与陆地的问题，只有在确保不会对水体（从水生态综合的角度）造成明显影响的情况下才予以批准用水。除非有重要的社会公共利益，但对此需要考虑特定补偿性措施。同样，《水框架指令》立法理由第38项中强调：“各成员国需要将经济手段作为其措施计划的一部分。应按照谁污染谁付费的原则，考虑供水与水处理服务的成本回收问题，包括与对水生环境的破坏和负面影响相关的环境成本与资源成本。为此，有必要在流域区内水资源长期供需预测的基础上对供水与水处理服务进行经济分析。”

流域管理需要超越行政区域、实践流域统一管理理念，包括把沿海水体纳入整体考虑。例如，德国很早就把沿海水体的保护引入到《水法》中，我国水法规定沿海水体适用《海洋环境保护法》的规定，但根据流域综合管理原则，更需要将沿海水资源纳入《水法》统一保护范围。正如欧盟《水框架指令》制定原则第17项中所表明的，“一项有效而统一的水政策，必须考虑邻近海岸与河口或海湾内或内海的水生态系统的脆弱性，因为流入其中的内陆水体质量，对它们的平衡状态具有很大的影响”。从物质流的角度，自然水循环作为物质的运输途径，最后把陆地上的化学品和其他过量物质携入海洋，尤其是在沿海一带。从这个意义上来说，地表径流其实是作为污染物传输途径，从整个物质循环来看，海洋是过量（有害）物质的最终聚集地，并造成长期不利影响。《海洋环境保护法》是从区域生态系统的角度对海洋水体进行的规范，但不影响水法从对作为环境媒介的水体进行统一管理的角度出发，对沿海水体进行规范。它是相互交叉的，海洋水体的管理同样有需要适用水法的基础性规定。

另外，流域管理实质上是综合治理理念在空间上的体现，它遵从水体本身的自然特征。但针对人类社会的管理在历史形成的区域管理是根本性的。流域管理与区域管理的关系，应当这样来理解：区域管理是基础，流域管理是一种理念，需要区域管理部门在管理实践中予以充分考虑。因此, 区域管理部门在实践流域管理的理念中，主要是跨区域与同流域的水管理机构的信息共享与决策协调。在德国《水法》第7条中首先明确划定了十大流域单元，并且要求各州的水体保护管辖机关，出于流域水体管理利益，不仅在国内还应当与欧盟成员国和非欧盟成员国的管辖机关协调管理规划和措施计划。

3.3 适应认知与技术持续更新的水事法治

随着人类认知的扩展，同时因为水功能的不断发现，冲突加剧，水在多个层面上突显有限性。而《水法》必须要解决这种多层面上的利益冲突。在私法和公法都十分发达的德国，在水权统一和系统化进程中，不管是19世纪末《德国民法典》的制定，到1957年德国《水平衡管理法》的颁布，还是20世纪末欧盟《水框架指令》的制定，在与水相关的私法权益领域的规范逐渐收缩，且都侧重于公法监管领域，这体现了水治理从私法向公法转变的趋势。

我国仍在从公法向私法转变行进，这有一定的历史必然性（因为我国之前的私权和私法体系仍然很羸弱，没有明确私权或私法体系不可能有先进的公法体系），但有必要把握发展趋势。另外，我国作为单一制国家，与欧盟权力体系有很大不同，就像《水框架指令》，它的直接规范对象是成员国，而不是作为欧盟“条例”有对欧盟公民直接的适用效力。其次是欧盟和德国整体上，在经济、社会和环境保护上都比我国先进，正是因为其在20世纪60年代自发主动地质疑经济无止尽的增长可能性，才萌生了现代环境保护理念、政策与法律，并提出了可持续发展理念。而我国的现代环境政策与法治更多的是外生型和精英型，从社会整体上可能只有到了现在这个时刻，才是萌生我国本土内生的环境保护共识时刻。前期发展过程中所引进和催生的我国环境政策与法律，一方面在实践中因不符合社会现实，不着地气的法规要求未能真实履行；另一方面当我国工业化进程发展到一定程度、在面对当下比西方国家更大规模和更具威胁性的环境问题时，现有的环境政策与法律却早已产生了耐药性。

环境政策与法律是一个实践导向型的领域，我国正在尝试的地方环境质量达标和省以下环境垂直管理体制，在根本上来说涉及宪法层面的问题。但政府多层治理的结构变化必然会影响涉水权利和义务的重新分配，而地方立法权限的扩张，会导致权利和义务的区域差异，从而又会影响市场的一体化。除了权利与义务的不断调整与发展外，在对作为自然现象的水循环的法律干涉上，也在不断扩展：从点源污染监管向面源污染监管，从排放源头监管到与整体环境质量达标相结合，从后果归责到全过程、全社会共同治理，当然这也是需要科技与信息技术发展作为法律证据来支撑的。

所以水治理其实也反映了整个现代社会治理的复杂性。对于环境领域的治理体制与机制改革，需要在整个社会的大框架、大背景的相互协调下发展。对此，顶层设计与实践创新间需要不断的螺旋型循环进步。

3.4 在法治框架下的治水一体化

在《中华人民共和国水污染防治法》修订的现实下，尤其是《水污染防治行动计划》发布后，水环境管理从原来的个案监管和总量控制向以水体环境质量导向转变，这更加突显了与《中华人民共和国水法》的紧张关系。对这两者的科学理解是我国水事管理进步的根本所在，流域统一管理和水事综合管理理念是水事监管的绿化与生态化的基础。水管理需要科学技术与法律制度的相互促进，水事法律制度只有基于对水事科学的进步认识，才更符合事实，也更有权威和更易执行。同时，法律又为科技提供了顶层设计与框架，《水框架指令》将水管理提升到了生态保护和流域整体保护的高度，极大地促进了欧洲各国在水事科学上的投入，产生了丰硕的研究成果，并推动了水体治理。

2002年修订的《中华人民共和国水法》和2008年修订的《中华人民共和国水污染防治法》在水事治理的系统性和生态保护方面的作用都极为有限，甚至需要防范在《中华人民共和国水法》与《中华人民共和国水污染防治法》修订过程中导致进一步分化。促进水治理的系统化，水法法典化可以是一种形式或者框架，也可以是分步骤进行的，尤其是水污染防治作为水治理的核心领域需要有一定准备。修订《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》应当同时展开，在可能的条件下制定《中华人民共和国水事管理综合法》。在新的修订中，应尽可能地促使立法过程的透明化，并最大范围地把水相关利益方纳入修订程序中，只有充分的利益表达和冲突，才能保证充分考虑现实利益冲突，增加法条的执行性。我国在水利工作中很大程度上把水的资源利益与环境利益对立了起来，加剧了水利与环境保护部门的实践分割。水资源、水环境概念的使用在一定程度上违背了水法统一综合进行管理的理念^[8]。基于综合水体保护的理念，水事监管不仅要超越水质与水量的分割，还要增加水体特征与水体状况这类综合的概念作为基本的水事治理对象。

在水事治理上，私法与公法的紧密衔接和合理的法律制度设计也起着重要的作用。我国的水事治理，不仅在科技和空间发展上出现了多期迭加的问题，而且在水事法治理论上，传统私法上的水权制度、向公法为主的现代环境法机制以及在向程序性权和信息权利保障和生态系统性保护的转型，因为我国私法理论和实践不足，而现代环境保护政策与法律的外生型早产，形成了一幅错综迷茫的图案。实际上这也是法治的多期迭加。在水事治理上，不仅需要加强私法理论的研究，同时也需要以实践为导向构建自己的环境法行政执行机制（尤其是以行政许可和行政强制为主的环境行政权限体系），而对于在宣传上很热烈的公益诉讼和程序性权利，尽管需要密切关注，但以国家行政权力为核心的行政监管制度建设才是基础和核心。

3.5 对水事立法技术上的建议

整体上，《中华人民共和国水法》与《中华人民共和国水污染防治法》中都没有专门的条款对其法规中的基本概念予以明确定义。一系列规则、原则和标准的适用前提，是有一个可以容纳各种情况的权威性范畴的概念体系^[7]。二者的统一能有效地避免涉水法规的分裂与矛盾。统一的水法基础概念能有效地避免部门利益在立法中过于突出。可以明确“水体”是水法的规范对象，而不再是水这种物质，对水体使用的规范要超越水使用，还要包括河岸建设、对水流的影响，而其中核心概念就是“有害的水体改变”。这种有害不再只是水质、水量，还包括水体的水文物理、化学和生态状况，是指水体特征的改变。水法中的概念体系重构，不仅可借鉴德国及欧盟的水法概念体系，同样也是基于法律规范的理论要求、水统一管理的事实需要、水法体系性的根本要求以及水体保护与管理的实践发展的需要^[8]。

另外一个立法技术是有关附件。水法作为一种技术性要求很强的法律部门，对于具体技术性的规定很需要有附件来加以明确。另外，在我国水事治理上，对于流域的划分其实是没有正式的法律基础的，对此，德国《水法》附件二明确标示了流域划分地图，可以借鉴。最后还涉及行政法规和地方立法。这方面既是法规一体化的体现，又是立法技术性要求很高的。哪些领域留给行政法规，哪些领域留给地方立法，因为我国水情和水治理的特殊性，这些问题仍然是值得进一步研究的。

4 总结

以上，是基于德国水治理法规的发展和组成以及《水法》总则的规定，展开的一部分研究，以及对我国水治理的若干思考。尽管水治理相对整个社会治理只是很小的一个面，但是因为水的重要性、多功能性及流动性，它涉及的方面极其广泛，水治理体现着国家治理能力的水平。最后以此为结语：“文明是人类力量不断加以完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。文明的两个方面是相互依赖的。如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他们就难以征服外在的自然界。” ^[7]