2015年12月3日,中共中央办公厅、国务院办公厅出台了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《方案》),首次以制度化的方式从国家层面对生态环境损害赔偿制度进行了较系统和完善的规定。目前,已有诸多学者对《方案》进行了解析、评议,对《方案》弥补我国生态环境损害赔偿法律制度空白的积极意义给予了肯定。本文主要从法学理论视角,对《方案》的本质特征及体现出的核心理念进行论述,即立足于环境资源的公共物品属性,明确政府主导、多方参与的生态环境损害赔偿思路,以私法公法化的方式解决生态环境损害赔偿法律问题。同时,从《方案》的落实出发,为相关制度的细化完善提出建议。本文不涉及在《方案》调整范围外的人身财产损害赔偿问题的讨论。

公共物品是指不属于任何人而为一切人共同使用的物品。法律上的公共物品是一种独立形态的财富和资产,不同于私人所有物和国家、集体经济组织所有的公有物。除我国《宪法》和《民法通则》明确规定的属于国家和集体所有的自然资源外,环境资源一般属于公共物品,且公共物品的概念不仅包括环境资源的物质实体与经济价值,也包括其无形的生态功能和生态价值。环境资源作为公共物品具有稀有性、多用途性、共享性和非排他性,在使用环境容量、开发利用自然资源的过程中任何个体都享有环境资源的使用权,但任何个体都没有权利阻止其他人使用,且个体利用环境资源的行为主要关注于经济利益的获取而忽视其生态利益的保护。个体通过利用环境资源的行为获得经济收益,而将污染、破坏环境资源的成本转嫁社会承担,这种外部不经济性不仅导致环境资源的过度使用、质量严重下降和数量急剧减少,还引发个人、单位的个体利益与环境公共利益的严重冲突^[1]。

因此,从公共物品的外部不经济性特征来看,生态环境损害由个体经济利益对公共环境利益的侵蚀引发,要消除"外部不经济性"必须使外部成本内部化,即要使个体承担本应承担的环境使用外部成本。生态环境损害赔偿责任的实质是"外部性内部化"的过程,通过追究加害人的生态环境损害赔偿责任,使其承担治理、修复或赔偿生态环境损害的责任。

《方案》的核心内容是对生态环境损害进行修复,在无法修复或无需修复的情况下,综合考虑经济、社会等因素,对环境污染或生态破坏行为造成的生态环境损害给予全面赔偿,体现了对生态功能的关注和生态价值的内部化。

对环境资源的开发、利用和管理不当会造成环境资源质量严重退化和数量急剧减少,导致个体与集体、公共利益的冲突。解决公共物品利用不当的传统途径和方法无外乎政府调控和市场调整两种。政府调控强调通过政府干预解决外部不经济性问题,市场调整强调通过明晰产权解决公共物品利用的非排他性问题。政府调控易产生管理僵化、权力寻租等弊端,市场调整易导致公共物品的国有或私有化等问题。由于片面采用政府或市场的任何一种调整方式都不利于环境资源质量的改善和数量的提升,在市场与政府之外,需寻求存在于社会公众之中,由公共物品共同使用者通过相互协商、合作等行为所形成的治理机制和力量。

因此,环境资源问题的防治需综合运用政府、市场和社会合作协商三种调整方式。同时,由于政府始终是环境公共物品的主要供给人和责任人,在环境资源的供给方面应由政府发挥主导作用,保障环境资源的质量和数量^[2]。

《方案》根据政府对环境资源质量、数量负责的理论基础,赋予政府代表受损生态环境索赔的权利,并在政府主导或监督下完成相应的损害评估和环境修复工作。在实现赔偿的过程中,注重发挥协商机制与社会公众的作用,由政府与责任主体在平等的基础上就修复与赔偿问题进行沟通协商并由公众监督协商过程。这些规定都体现了环境资源作为公共物品由"政府主导、市场运作、公众参与"的综合善治机制。

生态环境损害赔偿责任的实质是将环境资源污染或破坏者的外部成本内部化的过程。环境资源损害赔偿曾借用传统的民事诉讼等救济途径,民事诉讼主要通过私法化救济方式保护人身和财产权利,本质特征在于民事法律所保护的人身和财产权利的直接性和确定性,其损害填补具有强烈的个体性特征。由于生态环境的损害通常造成区域环境质量下降、生态功能退化等后果,虽然可能进一步对人身、财产造成不利影响,但生态环境损害行为并未与人身、财产权利直接相关。生态环境损害往往体现为公众对环境资源的使用等权益受损而不是基于对环境资源的人格权或所有权关系导致具体的人身、财产权利损害,只有在污染或破坏行为导致人身、财产权利损害的情况下,民事法律才能附随性地保护环境利益,如果仅有环境利益损害而未产生人身、财产权利损害,公共环境利益难以进入民事法律的保护视野。

因此,公共环境利益的"外部性内部化"需要突破传统民事法律只保护人身、财产权利的缺陷,应将环境利益上升为独立的法律保护对象。也就是说,环境资源作为公共物品关系到每个个体利益,既包括个人的直接利益,也包括社会公众的共同利益。个人环境利益虽然以个人为主体,但其并非以人格权、所有权为基础,因而个人的环境利益不等于私权,环境利益具有公共性。以此为理论基础,环境公共利益损害的索赔可由社会团体或国家机关作为诉讼代表人提起,也可由公民个人作为环境利益直接受害者提起,且在索赔诉讼中,应赋予法院采取禁止令等措施及时制止污染或破坏行为,消除或减轻其造成的危害。

《方案》除规定对环境资源的生态价值予以赔偿外,还对政府作为索赔权人提起的生态环境损害赔偿诉讼进行了规定,并明确生态环境损害赔偿诉讼既可在协商未达成协议的情况下提起,也可不经协商直接提起。另外,《方案》特别提出针对生态环境损害赔偿的特点制定专门的诉讼规则或制度。这些规定都体现了对环境利益的专门保护。

《方案》明确了生态环境损害赔偿内容与范围,授权试点地方适当扩大责任主体的认定,授予政府及其部门对生态环境损害的索赔权,创造性地规定了生态环境损害赔偿的协商程序和生态环境损害索赔人提起的诉讼程序,此外,规定了保障生态环境损害赔偿工作顺利开展的损害评估、资金保障和公众参与等相关措施。但是,这些规定仅为框架性指引,为保障《方案》落实,尚需在八个方面细化完善。

从公共物品的视角出发,政府是环境资源公共物品的主要提供者和负责人,但是政府也具有经济人理性,甚至往往代表部分人利益,可能出现管制失效、权力寻租、地方保护等政府失灵的现象,为保障政府在生态环境损害赔偿过程中规范合理地发挥作用,有必要加强对政府主导开展生态环境损害赔偿工作的法律监督,重要途径之一是令检察机关以督促或监督者身份介入生态环境损害赔偿,发挥监督作用。具体包括监督政府开展生态环境损害调查评估、协商与起诉索赔、修复方案制定与监督执行、公众参与、资金使用等方面的工作。

《方案》在侵权责任的一般主体之外,授权试点地方根据需要提出扩大生态环境损害赔偿责任人范围的建议,对此范围未作明确规定。根据国外相关经验,尤其是美国《超级基金法》中"严格、连带、追溯责任"原则下认定责任主体的做法,危险物质过去和现在的所有者、经营者、生产者、运输者,以及场地所有者、贷款者均有可能成为责任主体。建议参照美国《超级基金法》的追责原则,建立对环境毒性大、蓄积性强的危险物质的生产者、使用者、经营者、运输者的严格责任追究制度,严厉打击涉危险物质污染犯罪;建立环境危险物质的追溯责任,一方面预防危险物质在生产、使用、储存中的泄露,另一方面,为污染场地的修复提供法律保障;探索借鉴金融机构的连带责任原则,要求通过投资、实际参与企事业单位生产经营活动的相关金融机构承担污染的连带责任。此外,建议进一步重申《民法通则》相关规定,明确作为企业法人的责任人合并、分立后,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

生态环境损害的修复与赔偿涉及公共环境利益,管理主体与责任主体在平等基础上就修复与赔偿问题进行沟通协商并由公众监督协商过程,有利于平衡公共环境利益,促进我国环境善治的发展。目前《方案》对生态环境损害赔偿协商程序进行了原则规定,但仍需细化,建议地方积极探索,适时由国家层面出台《生态环境损害赔偿协商的管理办法》,细化赔偿协商程序,应包括如下重点内容:索赔权人的管辖范围与案件受理,损害调查、评估的委托,责任人的认定,修复方案的协商制定,协商协议的通知,协商的形式与内容,协商决定及其效力、协商与诉讼衔接机制等。

《方案》赋予索赔权人提起生态环境损害赔偿诉讼的资格,通过中央授权的形式在目前的环境民事公益诉讼制度下对原告主体进行了补充,但在生态环境损害索赔权人提起生态环境损害赔偿诉讼与环保组织提起环境公益诉讼的优先顺位问题,以及相关的专门诉讼制度问题上,建议通过制定司法解释予以明确或细化。

针对第一个问题,建议建立起一种双层递进的救济主体结构。具体来说,应当首先从公共利益考量的角度赋予政府优先的救济主体资格,并从对政府的合理规制和公众有效参与的角度,赋予公民、法人及其他组织第二层级的救济主体资格。只有在第一层级的主体不履行维护和救济生态环境公益的情况下,第二层级的主体方能启动救济程序^[3]。针对第二个问题,一方面建议细化诉前禁令、诉前财产保全、诉前证据保全等制度,在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施,及时制止污染或破坏生态环境的行为;另一方面,建议在责任成立的基础上,适当采用惩罚性赔偿等方式体现主观过错的可谴责性。此外,建议创新生态环境损害赔偿诉讼的判决执行方式,允许责任者通过分期赔偿、以环保技术改造费用抵扣赔偿、替代修复等多样化的执行方式承担赔偿或修复责任。在责任追究基础上通过转换责任执行方式,达到平衡经济发展和环境保护之间关系的目的,并充分体现恢复性司法和预防性司法的理念。

生态环境损害赔偿协商与诉讼的衔接机制需分情况进行讨论,建议制定《生态环境损害赔偿协商与诉讼衔接的指导意见》,对以下内容进行规定:对于已经达成协议但被拒绝履行的,生态环境索赔权人可向法院申请强制执行,此种情况下应明确协议的法律效力尤其是协议认定的事实在诉讼中直接采信的法律效力。对于未达成生态环境损害赔偿协议的,生态环境损害索赔权人可以在协议不成后向法院提起生态环境损害赔偿诉讼,此种诉讼直接按照本《方案》规定提起即可。对于未达成生态环境损害赔偿协议的,在生态环境损害索赔权人提起诉讼之前,环保组织亦可针对同一损害提起环境公益诉讼,此种环境诉讼直接适用《环境保护法》和关于环境民事公益诉讼的司法解释。

生态环境损害的评估是确认生态环境损害发生及其程度、认定因果关系和可归责的责任主体、制定生态环境损害修复方案、量化生态环境损失的技术依据,评估报告是生态环境损害赔偿诉讼的重要证据。目前,环境保护部已经先后发布了两版《环境损害鉴定评估推荐方法》,客观上为环境司法、执法与管理活动提供了科学依据,但在具体操作层面还缺乏必要的工作程序规定。可根据生态环境损害赔偿制度的总体设计,结合生态环境损害调查、评估、修复方案制定与修复执行等赔偿过程,构建适用于不同环节和程序要求的损害评估工作程序,并进一步根据污染或破坏原因,以及影响要素的不同,分类建立损害调查、因果关系认定、损害量化、修复方案制定等技术方法体系。

为保障生态环境损害赔偿的社会化分担,协调经济发展与生态保护的关系,在坚持"预防为主、损害担责"的基础上建立生态环境损害赔偿社会化分担制度,制定《生态环境损害赔偿资金保障意见》,对社会化赔偿资金的建立进行顶层设计:第一,对于责任主体明确的损害,可由环境责任保险或责任企业成立专门行业环境基金进行赔付,此类制度属于环境风险预防与事后补偿性环境责任信托基金;第二,对于责任主体不明确、环境修复或生态恢复所需资金量较大且不具有增值潜力的损害,应该设立政府型生态环境损害赔偿基金进行调查与生态环境修复;第三,对于责任主体不明确、环境修复或生态恢复所需资金量较大且具有增值潜力的损害,可利用环境修复类债券、PPP等多渠道绿色金融手段融资。在资金管理方面,可由政府或第三方基金管理机构进行管理。

为保障生态环境损害赔偿的公平、公正、公开,有必要发挥公众在生态环境损害赔偿过程中的参与或监督作用。建议制定《生态环境损害赔偿公众参与办法》,在生态环境损害调查、评估、修复方案制定与修复执行等赔偿过程中,强化公众参与等监督制度,明确公众知情权、参与权与监督权。从索赔权人与责任人两大主体方面明确信息公开的内容、对象、程序与方式等,对其中涉及公共环境利益的重大事项采取强制信息公开。细化生态环境损害赔偿公众参与机制中公众范围的选择与确定标准,明确公众介入生态环境损害赔偿的时间点,优化听证会、咨询会、论证会、座谈会等参与形式,强化公众意见反馈处理。设立生态环境损害修复与赔偿的行政公益诉讼,保障公众参与不力情况下的救济。

为建立健全我国的生态环境损害赔偿制度,需树立生态环境价值观,着力保护环境资源的生态功能价值,以采取修复行动或进行生态功能价值的货币赔偿为手段,实现修复环境与恢复生态的根本目的。建议通过明确赋予环境与资源等行政主管部门保护公共环境利益的职权,由政府主导,采取生态环境损害赔偿磋商或诉讼途径,及时开展生态环境损害赔偿或修复工作,进一步制定扩大生态环境损害赔偿责任主体、开展生态环境损害赔偿磋商和诉讼、促进磋商与诉讼衔接、开展生态环境损害评估、实现资金保障、保证公众参与等配套制度,推动改革方案的具体实施,并建议必要时进一步将相关制度上升为立法建议。