引言

生态环境损害赔偿是我国生态文明建设中的一项标志性制度，也是我国构建自主环境法学知识体系的重要环节，其中磋商与诉讼是生态环境损害赔偿中政府实现索赔权的两大途径。从实践来看，以磋商方式结案者已占据政府索赔案件的绝对主导，磋商不成转入诉讼者极为少见，磋商制度可谓生态环境损害赔偿制度的“七寸”^[1]。当前，学界对于磋商制度的研究主要集中在磋商行为的法律性质、磋商协议的效力、性质、磋商协议的司法确认、磋商与相关制度的衔接等内容，而对磋商程序中公众参与制度的研究较为有限。

公众参与原则是我国《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）的一项基本原则，其理应在国家生态环境治理体制中得到系统的表达，并通过不同主体类型化规则的构建将公众参与落到实处 ^[2]。从最初2015年的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）到2025年的《关于深入推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2025〕6号），可以说每一次的制度改革文件都提及公众参与的内容，但是每次的规定都较为原则和模糊，基本只是简单地鼓励公众参与，并未在实操层面进行太多的制度构建。公众参与是生态环境损害赔偿制度的重要环节，然而长期以来，我国环境法领域的公众参与制度缺乏精细化的规定，导致了实践层面公众参与磋商并不理想的局面 ^[3]。基于此，本文聚焦生态环境损害赔偿磋商程序中的公众参与制度，从其制度演进与价值阐释、现实挑战、制度因应三个方面进行考察，以期为该制度在我国的规范展开提出可行之道。

1 磋商程序中公众参与的制度演进与价值阐释

生态环境损害赔偿磋商制度经过诸多改革文件而得到了极大程度的优化，因此对相关政策文件的梳理和研读可以揭示一条磋商程序中公众参与的演进路线，并从其中提炼公众参与的重要价值。

1.1 磋商程序中公众参与的制度演进

早在2015年，《试点方案》便要求在磋商程序中加强公众参与的运用^①, 此规定奠定了在磋商程序中强化公众参与的整体基调，在此背景下各试点省份都制定了相应的实施办法，但这些实施办法基本是沿袭《试点方案》的总体规定，大多仅对磋商程序中的公众参与进行了原则性的规定。

①《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》规定：实施信息公开，推进政府及其职能部门共享生态环境损害赔偿信息。生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作中涉及公共利益的重大事项应当向社会公开，并邀请专家和利益相关的公民、法人和其他组织参与。

在吸收和总结了地方试点的经验后，我国于2017年出台了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）以推进该制度在全国范围内的展开。尽管《改革方案》在试点实践的基础上对生态环境损害赔偿制度进行了更加完整细致的规定 ^[4]，但在磋商程序中公众参与事项上仅在原有规定的基础上提出了“不断创新公众参与方式”的要求。随后，全国各地相继出台生态环境损害赔偿制度的实施方案，尤其是专门规范磋商制度的地方规范性文件，在2017年至2021年间，贵州省、山东省、江苏省、浙江省、宁夏回族自治区、福建省、陕西省、上海市、湖南省等就磋商制度先后出台了专门的工作办法或管理办法。然而，上述办法对磋商程序中公众参与的规定大多是对《改革方案》的简单重复，有的甚至直接省略了公众参与，可见各地对于磋商程序中公众参与的展开存在较大差异。

为推动生态环境损害赔偿制度改革工作深入开展，我国2020年出台《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2020〕 44号），其中第十三条再次强调了磋商程序中的公众参与^②。2022年又出台了《生态环境损害赔偿管理规定》（以下简称《管理规定》），此规定在一定程度上起到了“造法”之功效，是我国将此制度纳入法治发展轨道的重要阶段性措施 ^[5]。该规定的重要变化是在《改革方案》的基础上，对磋商程序中公众参与的主体进行了扩大，即增加了“相关部门”这一主体，从而解决实践中行政组织、调解组织、检察机关缺乏参与主体地位的困境。2025年生态环境部联合其他十余部门颁布的《关于深入推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2025〕6号）取代了环法规〔2020〕44号文件，在磋商形式中规定了磋商一般以磋商会议的形式展开，鼓励邀请第三方参与，此文件首次明确提出了“第三方”的概念。

② 该条规定：赔偿权利人及其指定的部门或机构可以积极创新公众参与方式，可以邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或者赔偿磋商工作，接受公众监督。

纵观上述规则，不难看出我国对磋商程序中公众参与的规定过于原则和简陋，诸多文件均是一笔带过，尽管生态环境损害赔偿制度在实践中被不断优化，但作为磋商重要内容的公众参与制度却始终未能在各项改革中得到进一步的发展和完善。而规则供给简陋的直接弊端便是公众参与在磋商环节的缺失化和形式化，进而导致公众对生态环境损害赔偿参与和监督的缺位。

1.2 磋商程序中公众参与的价值阐释 1.2.1 宏观层面：回应环境治理体系的构建需求

长期以来，我国环境立法存在侧重规范行政机关与管理对象间“权利—义务”关系的倾向，在长期“命令与控制”的环境规制模式下，我国对企事业单位参与环境治理热情的激发不足、公众和社会组织的参与规则也较为零散 ^[6]。为了改善这一现象，2020年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，明确提出现代环境治理体系的总体目标，这就要求政府、企业、社会、公民等多元主体上下互动、广泛参与，并强调国家运用规制、市场、公众参与等不同手段建立相互支撑的环境治理体制机制。

从我国环境治理体系现代化的宏观层面来看，强调多元主体的环境共治成为我国生态环境治理现代化进程的一项紧迫任务，尤其是在生态环境法典编纂的当下 ^[7]。生态环境损害赔偿磋商制度是环境治理体系迈向现代化进程中的标志性制度，其中的公众参与制度为普通公众参与现代环境治理开辟新路，其实施对环境治理体系中多元主体共治格局的形成具有积极的建构意义 ^[8]。因此，在宏观视角下，磋商程序中公众参与制度的落实与完善是对国家现代环境治理体系建设部署的深入践行和有益拓展。

1.2.2 中观层面：丰富公众参与原则的制度表达

自我国现代环境法开端以来，公众参与原则便在我国环境法律体系中占据一席之地。从1973年第一次全国环境保护大会提出“依靠群众、大家动手”，到1989年《环境保护法》第六条^①，再到2014年《环境保护法》对公众参与原则的明确规定，表明将公众参与上升为一项基本原则是环境法治发展的必然要求。然而，从制度史的角度考察，公众参与原则在我国并非经历了制度先行从而再将其提炼为基本原则的生成路径，而是采取了一种与之相反的自上而下、先原则后制度的方式，这就导致公众参与原则在我国法律体系和法律实践中的表达并不充分 ^[9]。

① 1989年《环境保护法》第6条：一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。

生态环境损害赔偿制度是党的十八大以来我国生态文明建设的重大成果，而作为前置程序的磋商制度又可谓构建中国自主环境法学知识体系的宏大叙事下生态环境损害赔偿制度的精髓所在。将公众参与制度融入磋商程序是环境法中公众参与原则的具体表达，从而通过磋商程序保障《环境保护法》赋予公众的环境信息知情权、参与权、监督权等权利在生态环境损害赔偿中得到实现。尤其是在1998年国际社会通过《奥胡斯公约》确立了公众享有获取环境信息、参与环境决策、获得司法救济三项核心权利的背景下，公众参与权已成为国际社会普遍接受的基本权利，更是成为全球第三代环境法的重要标志，因此我国应顺应全球环境法的代际发展，将公众参与权通过具体的制度加以表达，以回应我国长期以来公众参与设置虚化的诟病。同时生态环境损害赔偿领域的磋商制度还能为公众参与原则的实施提供“试验田”，从而反哺公众参与原则在其他磋商领域和磋商制度中的展开。

1.2.3 微观层面：强化环境公共利益的监督保障

生态环境损害赔偿制度将政府部门作为赔偿义务人，在我国磋商程序统一规范缺位的情况下，政府部门有可能在磋商过程中陷入利益漩涡 ^[10]，可能存在不履行或怠于履行索赔义务、不符合磋商条件而强行磋商、恶意磋商等情形，由此政府部门与赔偿义务人成为有损环境公共利益的“共谋”，不仅会导致生态环境的二次损害，也易导致政府部门贪腐现象的滋生。

对此，我国将相关部门、专家、公众甚至检察院等第三方主体引入生态环境损害赔偿磋商程序中，由此形成“赔偿权利人—赔偿义务人—第三方”的制度构造，以此强调第三方对磋商程序中环境公共利益的监督，而公众作为磋商第三方的重要力量，在提升生态环境损害赔偿磋商的民主性、强化公众对磋商的社会性监督、保障公民参与生态环境保护的基本权益等方面发挥着至关重要的作用 ^[11]。这也进一步体现出生态环境损害赔偿磋商中公众参与较一般环境公众参与的特殊性所在，一般环境公众参与大致可以分为公众对环境行政决策的参与及社会组织提起的环境公益诉讼。较前者而言，磋商中公众参与的时间点是损害切实发生后，而行政决策中的公众参与往往是行政决策作出前，因此磋商中公众参与对于受损环境的修复而言更具时间上的紧迫性。较社会组织提起的公益诉讼而言，磋商中的公众参与主体并不仅限于特定的社会组织，其限制较小，灵活性更大，参与效能更为理想。

2 磋商程序中公众参与的现实挑战

公众参与制度对于磋商程序而言具有重要意义，然而受限于规则供给的不足及实践经验的缺乏，我国磋商程序中的公众参与制度面临诸多现实挑战。

2.1 公众参与的主体混乱

就磋商参与主体而言，《管理规定》之前的文件均将磋商参与主体限定为“专家、利益相关的公民、法人、其他组织”，《管理规定》在此基础上加入了“相关部门”这一主体，环法规〔2025〕6号文件则进一步引入了“第三方”的概念。可见，为了增强磋商的效果，磋商参与主体的外延在不断扩大，但这种扩张也导致公众参与主体的混乱。

第一，我国《环境保护法》第五十三条将公众参与的范围限定在“公民、法人和其他组织”，那么专家和相关部门是否也属于公众参与的主体？另外，《管理规定》将公众参与的主体仅限于利益相关的公民、法人、其他组织，我国《环境保护法》却并未对公众参与的主体作“利益相关”的限制，此规定是否有限缩参与主体之嫌？

第二，第三方参与与公众参与是何种关系？相较于作为我国法律概念的公众，第三方并非我国法律体系中的一个法律概念，根据磋商制度的发展不难看出，相关规范性文件之所以对其进行规定，是为了解决实践中磋商主体混乱而不得已采取的“留白”举措。所谓“第三方”实质上泛指除去赔偿权利人与赔偿义务人之外的剩余参与磋商的主体，人民政府及其相关部门、专家、公民、法人、其他组织都属于第三方的范畴，在实践中发展出来的调解机构甚至法院、检察机关参与磋商都可以归为第三方磋商，在实践中出现了以邀请法院、检察机关参与磋商替代公众参与的现象，如此一来，邀请除“公民、法人和其他组织”以外的主体参与磋商，是否即为履行了公众参与的义务？

总之，从磋商程序中公众参与的实然样态来看，多个参与主体并列导致了公众参与主体的混乱。从规则的演进推测立法者的意图，可以看出其对于第三方采取了一种逐渐扩张的规范意蕴，这种扩张的趋势将赔偿权利人与赔偿义务人以外的诸多主体纳入第三方的范畴，其本意是希望越来越多的主体参与磋商从而对公共利益的监督形成合力，然而此举却导致参与主体的混乱，进一步导致磋商过程的无序，当务之急便是从规范层面对第三方与公众进行区分，以防止第三方公权部门参与替代公众参与的情况发生。

2.2 公众参与的刚性不足

自2015年起，我国便鼓励在磋商程序中落实公众参与，此种鼓励式的规定导致了磋商程序中公众参与的刚性不足。再结合我国公众参与的相关环保立法，既有公众参与立法难以为磋商程序中公众参与的强制实施提供立法供给。这意味着在现有制度体系下，磋商程序中的公众参与并非法定的必经程序，因此在实践中，就算赔偿权利人没有邀请公众参与磋商也不会对磋商会议的召开产生阻碍。

从我国关于公众参与的重要环保立法来看，2014年《环境保护法》第五十三条对环境保护中的公众参与权作了原则性规定，为了落实该条的规定，原环境保护部于2015年颁布了《环境保护公众参与办法》这一部门规章，然而该规章并不能直接简单地套用在磋商的公众参与中。一方面，该规章的适用范围为制定政策法规、实施行政许可或者行政处罚、监督违法行为等行政决策中的公众参与，而在磋商程序中赔偿权利人与赔偿义务人属于一种平等的关系，此时的公众参与并非介入行政决策中而是介入平等磋商关系中；另一方面，该部门规章本身存在公众主体单一、界定模糊、忽视公益组织力量等弊端，因此也难以为磋商程序中公众参与的展开提供太多适用价值 ^[12]。

在法律规范缺位的情况下，磋商程序中公众参与的实践情况也不容乐观。结合生态环境部公布的三批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例，在共计30个磋商案件中，提及磋商程序中公众参与的案件只有4个，占比不到13% ^①。在剩余26个磋商案件中并没有提及公众参与其中，赔偿权利人在磋商程序中可能不会征求公众和专家的意见，甚至有的地方规定生态环境损害赔偿磋商小组在必要时可以邀请相关主体参与磋商^②。此处“必要时”的规定更是进一步表明公众参与并非磋商的必经程序，磋商小组有权决定是否邀请相关主体参与。可见，磋商程序中的公众参与制度在我国面临刚性不足的困境，导致该制度的功能难以得到有效实现。

① 这四个案件分别为：第一批“重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害赔偿案”、第二批“重庆市南川区某公司赤泥浆输送管道泄漏污染凤咀江生态环境损害赔偿案”、第三批“河北省邯郸市某污水处理厂超标排放生态环境损害赔偿案”、第三批“安徽省马鞍山市某企业多次违法排放废气、废水生态环境损害赔偿案”。

② 参见《辽宁省生态环境损害赔偿磋商办法》第12条。

2.3 公众参与的权利保障本末倒置

我国2014年《环境保护法》的一大亮点是对“信息公开和公众参与”的内容进行了专章规定，从而明确了公众享有环境信息知情权、参与权、监督权三项权利 ^[13]。这些规定标志着我国生态环境保护正式从“管制方法”向“权利方法”的范式转型 ^[14]。对我国公众参与的权利构造进行分析，可以发现我国对其采取了一条“反射”保护的路径，即行政机关在决策时向公众征求意见或建议，从而使公众的反馈能对行政机关的决策起到实质性影响的规范效果 ^[15]。在公众参与的此链条中，行政机关的信息公开是公众能参与决策的逻辑起点，因此参与权是公众参与的核心所在，而知情权的实现则是参与权实现的前提和保障 ^[16]。

然而从磋商程序中公众参与制度的演进来看，《试点方案》《改革方案》《管理规定》都只规定了重要信息应当依法向社会公开，即保障公众知情权，而对于参与权未曾提及，这无疑是对权利保障的本末倒置，即保障知情权并非公众参与的结果，而是实现参与权的途径，否则即便是政府落实了信息公开并保障公众知情权得以实现，在有的案件中也可能导致公众参与权无法得到实现。

例如在“贵州省人民政府、息烽诚诚劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司申请确认人民调解协议效力案”中，贵州省律协作为第三方，组织双方进行了磋商，磋商成功后，双方签订了《生态环境损害赔偿协议》并向人民法院申请司法确认，在贵州省法院门户网站对协议、修复方案等内容进行了为期15天的公示^①。然而，此种公示也仅能保障公众的知情权，公众的参与权并未能得到实现，况且政府也仅是在磋商完成后对达成的磋商协议进行公示，对于磋商的过程却并未有实质的公众参与。甚至在实践中出现了一种对知情权过度保护的问题，例如在有的案件中一份磋商协议被重复公示了三次，但在三次公示过程中，协议内容并未发生改变，这不仅是对知情权的过度保护，还有浪费行政和司法资源之嫌 ^[17]。可见，当前的公众参与几乎将知情权等同于参与权，然而知情权的保护并不等同于参与权的真正实现。

① 参见“贵州省人民政府、息烽诚诚劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司申请确认人民调解协议效力案”，https://sthj.guizhou.gov.cn/zwgk/zdlyxx/fgybz/fzjs/201811/t20181121_76925599.html。

2.4 公众参与的时间和方式不明

生态环境损害赔偿制度规范性文件对磋商程序中公众参与的规则构造缺位，导致公众参与的时间不明、参与方式有限。

第一，公众参与的时间不明。从各地实践来看，大多数地方都只对赔偿义务人参与的时间进行了规定，并未对公众参与的时间进行明确。尽管部分地区对此问题进行了回应，但其具体实践亦存在差异。例如江苏省公众参与的时间为磋商前5个工作日内^②；《福建省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》规定，赔偿权利人或其指定部门应当自收到赔偿义务人同意进行磋商的答复意见后10个工作日内组建磋商工作小组^③。一般而言，磋商小组成立时，参与磋商的各主体便介入案件中，因此可以大致推论福建省公众开始参与磋商的时间为收到赔偿义务人同意磋商的答复意见后的10个工作日内。磋商程序中公众参与的制度设计仅能在一定程度上保障公众能够出现在磋商会议中，但是其真正了解案情、参与案件的时间却并未统一或明确，不仅会导致公众参与的程序不严谨，还会导致公众参与的目的落空。

② 参见《江苏省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》第14条。

③ 参见《福建省生态环境损害赔偿磋商管理办法（试行）》第7条。

第二，公众参与的方式有限。我国对磋商程序中的公众参与一直采取相关主体“邀请”参与的方式，这种邀请参与方式的规定实际上是对《环境保护法》第五十三条公众参与的法定权利进行了变形甚至裁量，“邀请”替换“权利”会产生“主客位移”的效果，本应由权利人自主选择“是否参与”转变成权利人“能否参与”，由此剥夺了公众固有的参与权利 ^[18]。其症结在于“邀请”并非一个法律概念，其本身就具有较大的空间和弹性，是否邀请、邀请谁、如何邀请都缺乏明确的规定，将其置于法律语境中无疑赋予了有权邀请公众参与的主体较大的裁量权，由此导致真正想参与磋商的公众因未被邀请而失去参与的机会。尽管地方不断创新参与途径，然而地方的创新方式仍然受限于“邀请参与”之规定。

3 磋商程序中公众参与的制度因应

针对磋商程序中公众参与制度的现实挑战，亟须从明确“公众”的主体、回归权利参与本位、探索听证程序在磋商中的运用、统一公众参与的时间和方式等维度对该制度的优化和完善予以因应。

3.1 明确“公众”的主体 3.1.1 外部规则：第三方参与和公众参与的区分

要想厘清第三方参与和公众参与的关系，首先需要对我国环境法上的公众参与主体进行明确。尽管我国《环境保护法》第五十三条规定了公众参与的主体，但是学界对公众概念的争议却并未止于此。从环境法的基本理论和立法实践来看，对公众的解释大致可以分为狭义说、相对狭义说、广义说和最广义说四种学说。狭义说认为，公众指仅与决策利益相关的公民，不包括相关部门、专家、单位、其他组织。相对狭义说的“公众”是指与行为及其结果有直接和间接利害关系的主体的统称，包括居民、各类专业人士、社会团体以及与行为有关的行政机关。广义说认为，公众即“公民、法人、其他组织”，该说与《环境保护法》第五十三条的规定保持一致。最广义说认为，公众包括任何单位和个人，其参与资格并未有任何限制，自然也就不局限于利益相关的主体 ^[19]。可见，我国公众参与之公众的范围尚未形成共识。

狭义说认为，公众参与的主体仅为普通公民，法人和其他组织都未被纳入公众的范畴，明显限缩了公众参与的范围。最广义说认为，公众参与包含一切单位和个人，其对公众参与的资格不予限制，我国若完全解除公众参与的资格限制可能会加剧公众参与制度的混乱，同时在实践中也难以操作，因此盲目扩大公众参与的范围与我国公众参与权保障薄弱的现状并不相符。相对狭义说也存在不足之处：第一，该说要求参与的主体具有直接和间接利害关系，排除了无利害关系的公众参与的可能性；第二，有关部门不宜成为公众参与的主体，从实践来看，所谓有关部门往往指赔偿权利以外的其他行政机关和检察院 ^[20]，其承担着行使公权力的职能，而公众参与制度的重要使命便是打破公权力在国家治理中的垄断从而防止公权力的滥用，若行政机关成为公众参与的主体，可能会压缩一般公众的参与机会，从而导致公众参与的名存实亡，因此有关部门不宜纳入公众范畴。第三，专家能否成为公众参与的主体需要分情况讨论，专家与普通公众在专业知识、参与正当性、参与方式、参与能力等诸多领域存在差异，因此当专家出于自身技术优势而被邀请磋商时，就不应属于公众的范畴，若是专家并未受到邀请而是以普通公民身份参与磋商则属于公众参与的主体。

综上，本文主张对磋商程序中公众参与的范围采取“广义说”的解释路径，磋商程序中的公众参与应为一种普通的“公民、法人和其他组织”参与，并且其外部边界应为非公权力者和非公共事务当事人 ^[21]。因此，专家、调解机构、法院、检察院、相关的政府部门都不是一般意义层面上公众参与的主体，而应被归为第三方参与的主体，或者说公众参与本身属于一种特殊的第三方参与，这种特殊性在于公众参与磋商是作为与公权力机关相对的公众的一项基本权利。基于此，我国应将生态环境损害赔偿磋商程序中的公众参与和第三方参与区分开，对于二者应分别进行规定（二者的关系如图 1所示），《上海市生态环境损害赔偿磋商管理办法》便采取了此种方式，其第五条和第十二条分别规定了第三方参与和公众参与，此种规定方式也值得借鉴。总而言之，不能将公众参与作为一个兜底概念，将各种与磋商有关的主体都“往里装”，更不能用第三方参与替代公众参与，否则不仅会破坏公众参与制度本身的权威性，还会导致磋商制度的合法性受损。

3.1.2 内部规则：有相关利益和无相关利益的公众之区分

在从外部厘清公众与第三方的区别后，还需要从内部对公众进行类型化的区分，即对有相关利益的公众和无相关利益的公众进行区分，因为二者在权利主体、权利内容、实施机制、救济途径等诸多方面存在本质差异 ^[22]。我国环境法对公众参与的二元利益结构进行了区分，在实践中形成了以“受到直接影响”和“存在利害关系”为标准来界定公众参与主体范围的做法，磋商程序中公众参与的主体一直被限定在“利益相关”的规定也基本沿袭了此种二元区分的方式。此种方式最大的弊端是忽视了无相关利益主体的参与权，导致没有利益关系却心系环境公益的公众没有机会和路径参与磋商程序。

根据现有的制度安排，有相关利益的公众可以直接参与磋商的程序，那么无相关利益的公众是否也可以直接参与磋商程序？本文认为答案应该是否定的，这种否定的考虑更多的是基于实践层面的操作不能，而不是应然层面的不应参与。质言之，若是无相关利益的公众直接参与磋商程序，势必会导致磋商的无序性和不可控性，因此需要重新设计无相关利益公众的参与路径和方式。具体而言，无相关利益的公众参与磋商的路径有两条，其一是通过环保公益组织参与磋商，若在磋商程序中有相关的环保组织参与，那么无相关利益的公民对环境公益的诉求可以通过环保组织在磋商程序中予以表达；其二是建立环境利益代表人制度以应对没有环保组织参与磋商的情形，由有关的政府部门牵头成立临时性的利益表达组织，并推选代表参与磋商程序 ^[23]。此二路径的核心都是将社会上与案件没有相关利益的公众组织起来，使其合法有序地间接参与磋商。

3.2 回归权利参与本位

如前所述，尽管《环境保护法》以基本原则的地位对公众参与原则进行了规定，但其在我国长期面临刚性不足、流于形式的困境。如果说公众参与主体混乱是因为新制度的探索在某种程度上偏离了法治的轨道，那么公众参与的刚性不足实属我国公众参与制度的一项“结构性”难题，尤其是《环境影响评价法》《环境保护公众参与办法》中诸多鼓励式的规定，更是让公众参与面临可有可无的尴尬境地。归根结底还是因为我国传统环境立法大多是以公民义务、行政机关的行政权力为本位，此种以行政权力为本位的环境立法模式可以丰富行政机关的环保权能，但限制和约束了公众参与环境保护的积极性和主动性。对此，《管理规定》摒弃了“鼓励”式的规定，选择使用相关主体“可以”积极创新公众参与的表述，此种“可以”式的规定属于一种选择性裁量，行政机关对是否启动公众参与、如何启动、如何选取公众参与人员都有较大的裁量权限，其本质仍是一种行政权力本位的立法模式。因此，需要从权利本位出发对磋商中的公众参与进行规范，也就是在将公众参与权视为一项基本权利的前提下，通过权利本位立法实现行政权在磋商程序中的规范行使。

作为法学方法论的权利本位论，是指运用法学的思维方式和路径达至权利保障之目标 ^[24]，而权利本位立法则是指立法者在法律体系的形塑、法律规则的设计和制定中，都应当以权利保障为立法制定的出发点和终极目标，从而实现立法中权利与义务的合理配置 ^[25]。唯有通过权利本位立法，公众参与磋商的权利才能得到充分表达和实现。具体而言，对于“公民、法人、其他组织”等一般公众参与主体，可以规定：公众有权参与生态环境损害赔偿磋商程序，赔偿权利人及其指定的部门或机构应予以保障。如此一来，公众参与在磋商程序中展开与否就不是行政机关的裁量权了，而是行政机关为保证公众参与权而必须履行的义务。另外，对于“公民、法人、其他组织”以外的第三方主体而言，《环境保护法》并未赋予其类似于一般公众参与主体的公众参与权利，因此参与磋商并非其一项基本权利，但是鉴于第三方中有关行政部门、法院、检察院、调解机构等主体在磋商程序中同样发挥着重要作用，因此对于除公众外的第三方参与，可以保留鼓励式的规定。

3.3 探索听证程序在磋商中的运用

从实践来看，有的地方为了向普通公众提供参与路径，将听证程序引入磋商中，通过听证程序来实现公众的有效参与，并取得了良好的效果。例如在“河北省邯郸市某污水处理厂超标排放生态环境损害赔偿案”中，作为赔偿权利人的邯郸市生态环境局在磋商程序中引入听证机制，对生态环境损害赔偿责任的承担进行充分讨论，提高了赔偿义务人的生态环保意识及对协议内容的认可和接受程度，增强了其承担赔偿义务的主动性^①。在江苏省“王某某非法捕捞生态环境损害赔偿磋商案”中，检察院召开公开听证会，志愿者、人大代表、人民监督员等3人担任听证员。本案的一大亮点便是以公开听证的形式邀请人民监督员等参与，保证磋商方案的真实、准确，通过公开听证让磋商方案接受监督，确保公开透明^②。此外，无锡市专门成立了梁鸿国家湿地生态修复示范基地“听证磋商中心”，在具体案件中组织赔偿义务人赴生态修复基地实地参观，沉浸式磋商，协商修复方案，以构建生态环境损害赔偿诉前磋商听证的长期平台和机制^③。本文认为在磋商中引入听证程序不仅具有必要性，还具有可行性。

① 参见生态环境部第三批典型案例“河北省邯郸市某污水处理厂超标排放生态环境损害赔偿案”。

② 参见江苏省第四批生态环境损害赔偿提名表扬案例“王某某非法捕捞生态环境损害赔偿磋商案（泰州）”, http://sthjt.jiangsu.gov.cn/art/2024/12/6/art_84025_11439626.html。

③ 参见江苏省第四批生态环境损害赔偿提名表扬案例“无锡某机械有限公司等8家企业大气污染生态环境损害赔偿磋商案（无锡）”, http://sthjt.jiangsu.gov.cn/art/2024/11/25/art_84025_11427796.html。

就必要性而言，磋商涉及具体案件的修复方案、修复启动时间和期限、责任承担方式等具体问题，有必要在磋商前举行听证为后续磋商提供前期的案件信息支持。可以邀请不同的主体参与听证并听取其提出的具体意见，例如专家对生态环境损害和修复提出意见，利益相关人提供相关诉求和案件事实。普通公众在听证中主要扮演监督者的角色，其有权在听证中平等地发表自己的观点，并对案件进展进行监督。听证会的举行不仅可以让磋商展开得更为顺畅，也能提升磋商的民主性，为普通公众提供一条行之有效的参与途径。

就可行性而言，磋商与听证二者间并不冲突，都涉及公权力的运用。我国的听证制度规定于《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政许可法》中，属于行政机关主导的行政程序 ^[26]。磋商“双阶构造论”中对磋商第一阶段行为的定性为听证在磋商程序中的适用提供了可能性。根据磋商性质的“双阶论”，第一阶段赔偿权利人单方进行损害调查、鉴定评估、作出磋商决定的过程属于高权行政行为 ^[27]，此阶段是磋商前的准备与启动阶段，需要借助公权力的行使来完成，因此磋商的第一阶段引入听证程序与听证程序本身的价值取向和适用场域并不相悖。由此，赔偿权利人可以在磋商第一阶段设置听证程序，公众和第三方可以申请参与听证程序从而保证参与权的实现。

综上，无论在理论还是实践维度，听证制度都是保障公众参与权得到实现的有效路径。当下可对地方磋商听证的有益实践予以吸收和推广，通过强化听证程序在磋商程序中的运用为公众参与权的实现探索新路。

3.4 统一公众参与的时间和方式

第一，明确公众的参与时间和参与阶段。公众在下列时间和阶段可以参与磋商程序。首先，在行政机关调查案件的磋商第一阶段适用听证程序时，公众可以申请参与听证程序以对行政机关的磋商决定进行监督。其次，明确磋商前发布公告的时间。经过磋商第一阶段，若案件符合磋商条件且赔偿义务人同意磋商的，赔偿权利人或其指定的部门或机构应在成立磋商小组或确定磋商时间的前一段时间发布公告，将成立磋商小组或已确定的磋商事宜告知公众。赔偿权利人发布公告的时间直接决定了公众知情权实现的时间节点，对此可统一规定为10个工作日。再次，在赔偿权利人与赔偿义务人进行平等协商的过程中，也应当有公众在场，以对其协商的具体内容进行监督，防止赔偿权利人与赔偿义务人恶意串通，损害公共利益。最后，磋商协议签订后应进行公示，尽管我国规定磋商协议应当依法向社会公开，但并未规定在后续过程中公众有提出异议的权利，对此可以借鉴美国《综合环境反应、赔偿与责任法》有关执行和解的规定，该法关于和解协议的公众参与条款规定公众对和解协议可以提出异议，并享有发表评论的机会。对此我国可以予以适当借鉴，赋予公众对磋商协议提出异议和发表评论的权利。

第二，采取“依申请+ 邀请”的参与方式。我国对公众和第三方的参与方式以“邀请”这一笼统的规定予以概括，不仅赋予行政机关就邀请事宜的较大裁量权，也忽视了不同主体在公众参与中的必要性程度，对此需要对公众和第三方的参与方式进行区分。首先，就一般的公众而言，基于权利本位论，当一般的公众希冀参与磋商事宜时，法律规范应对此种权利的实现予以满足，对应到参与方式上应为：公民、法人、其他组织有权申请参与磋商，赔偿权利人应予以保障。进一步而言，对于有相关利益的公众可以申请直接参与磋商程序，对于没有相关利益的公众可以通过环保组织或环境利益代表人参与磋商。其次，对于除一般公众外的第三方而言，其可以通过赔偿权利人的邀请而参与磋商程序，同时对受邀主体及其在磋商程序中发挥的功能进行明确，例如可以邀请专家对生态环境损害事实提供科学技术支撑、邀请律师提供法律知识信息服务、邀请相关部门、法院、调解组织主持磋商会议等。总之，第三方并非参与磋商的必需主体，从理论上而言，只要形成“赔偿权利人—赔偿义务人—一般公众”的三角关系即可形成基础的、稳定的磋商结构。当然这并非否定第三方主体参与磋商的重要性，而是应在现行法治框架下，结合生态环境损害赔偿磋商制度的改革经验，规范合理地配置第三方主体的磋商功能，从而为磋商的完善提供更多的主体及功能选择。

4 结语

公众环保意识觉醒对我国环境法治建设至关重要 ^[28]。从制度的演进可以看出，公众参与规则供给的模糊和缺乏导致生态环境损害赔偿中公众有效参与磋商的案件数较少。面对磋商程序中公众参与存在的现实挑战，最佳因应之策便是通过立法将磋商程序中的公众参与事项予以固定。就法典编纂的现实来看，在适度法典化的编纂路径下 ^[29]，生态环境法典很难留有空间对生态环境损害赔偿磋商制度及其公众参与予以细致规定。对此，首先可以在生态环境法典的统筹下，就生态环境损害赔偿制度制定专门的单行立法从而将改革经验和成果通过高位阶的国家立法予以吸收；其次，在生态环境损害赔偿制度单行立法下，制定《生态环境损害赔偿公众参与办法》，在该办法中以专章的形式对磋商程序中的公众参与予以细化。由此，磋商程序中的公众参与在我国形成了“生态环境法典—生态环境损害赔偿制度单行立法—生态环境损害赔偿公众参与办法”的三维立法体系以全面因应该制度的展开。

本文尝试对磋商程序中公众参与制度的现状进行分析并提供完善的方向，也存在诸多未竟课题，例如第三方各主体在磋商程序中的功能如何进一步配置，再如听证程序如何具体在磋商程序中展开等，总之磋商程序中的公众参与值得进一步深入研究。