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  中国环境管理  2024, Vol. 16 Issue (4): 160-168  

引用本文 

吴满昌, 汪洋. 论对环评告知承诺制的虚假承诺惩罚[J]. 中国环境管理, 2024, 16(4): 160-168.
WU Manchang, WANG Yang. On the Punishment of False Promise in EIA Notification Commitment System[J]. Chinese Journal of Environmental Management, 2024, 16(4): 160-168.

基金项目

国家社会科学基金一般项目“环境影响评价制度与排污许可制度的衔接与协同关系研究”(20BFX170)

作者简介

吴满昌(1973-),男,教授、博士生导师,博士,研究方向为环境法律与政策,E-mail: wyuc@sina.com.

责任作者

汪洋(1994-),男,硕士,专职教师,研究方向为环境法,E-mail: wangyanginyn@foxmail.com.
论对环评告知承诺制的虚假承诺惩罚
吴满昌 1, 汪洋 1,2     
1. 昆明理工大学法学院, 云南昆明 650504;
2. 昆明理工大学津桥学院法学院, 云南昆明 650211
摘要: 行政许可领域的告知承诺制在多地逐步推行,一些地区在建设项目环境影响评价领域也进行了告知承诺制试点。然而,环评行政许可的告知承诺制在试点过程中引发了形式上的行政许可、实质上的备案等问题,与环评制度的预防功能存在一定程度上的逻辑相悖,因此在学界引起很多讨论。与此同时,对于建设单位虚假承诺的惩罚,多数试点地区仅采取撤销行政许可并辅以诚信惩罚的形式,难以对建设单位的虚假承诺行为产生较强的威慑力。本文对虚假承诺的惩罚实施现状进行分析后认为,其在惩罚环节和事中事后监管环节均存在不足,继而结合虚假承诺预期收益模型、最高威慑效果模型、虚假承诺的支出贴现指数模型进行研究,在加大对虚假承诺惩罚严厉程度、降低惩罚成本、降低惩罚贴现率、提升虚假承诺被惩罚概率等方面提出相关完善建议。
关键词: 告知承诺制    环境影响评价    行政许可    虚假承诺    
On the Punishment of False Promise in EIA Notification Commitment System
WU Manchang1 , WANG Yang1,2     
1. Faculty of Law, Kunming University of Science and Technology, Kunming 650504, China;
2. Faculty of Law, Kunming University of Science and Technology oxbridge college, Kunming 650504, China
Abstract: The notification and commitment system in the field of administrative licensing has been gradually implemented in many places, and some areas have also carried out pilot projects in the field of environmental impact assessment of construction projects. However, the notification and commitment system of EIA administrative licensing has caused problems such as formal administrative licensing and substantive filing in the pilot process, which is contrary to the logic of the preventive function of the EIA system to a certain extent, so it has caused a lot of discussion in the academic community. At the same time, for the punishment of false promises by construction units, most pilot areas only take the form of revocation of administrative licenses supplemented by good faith punishment, which is difficult to produce a strong deterrent effect on the false promises of construction units. After analyzing the current situation of punishment for false promises, this paper believes that there are shortcomings in the punishment link and the in-process and post-supervision link, and then studies it by combining the expected return model of false promises, the maximum deterrent effect model and the expenditure discount index model of false promises. Some suggestions are put forward to increase the severity of punishment for false promises, reduce the cost of punishment, reduce the discount rate of punishment, and improve the probability of false promises being punished.
Keywords: informing commitment system    environmental impact assessment    administrative licensing    false promises    
引言

告知承诺制作为国家推进“证照分离”改革的一个有力举措,使得行政相对人能够以信用担保,更快获得所需行政审批事项的行政许可。告知承诺制是指行政相对人提出申请办理行政许可等具体行政行为时,行政机关将该具体行政行为所需要达到的要求和标准一次性告知行政相对人,当行政相对人作出已经达到上述要求和标准的书面承诺保证后,行政机关即对其所申请的具体行政行为予以许可或认定,并在事后于规定的时间对相关事项进行检查、监督 [1]

在建设项目环境影响评价领域,自2018年《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》文件发布后,告知承诺制试点也在全国范围内逐步推进,其中包括上海市、重庆市、天津港保税区等。随着告知承诺制在建设项目环境影响评价领域试点的铺开,在提升审批效率的同时,行政机关的审查模式也发生了转变,事前预防的效果有所减弱,还引发了其他问题。建设项目的环评与其他如工商登记行为的告知承诺制的行政许可相比,不同点在于,建设项目在获得环评批复后,建设单位可以尽早开工建设和投产,这其中巨大的经济利益容易诱发虚假承诺等违法行为,甚至带来更大的环境风险。

开展环境影响评价是建设项目开工建设的前提条件,未取得环评批复而开工建设(简称“未批先建”)属于违法行为。告知承诺制在环评领域适用之前,尽管《环境影响评价法》修订后加大了惩罚力度,但“未批先建”的现象仍然屡禁不止,成为各地环境行政执法的关注重点。告知承诺制适用之后,建设项目在开工建设、验收投产的过程中都有可能缺少行政机关的审查、监督,“未批先建”的难度和成本进一步降低,使得因项目违法而产生的环境风险加剧。

告知承诺制在建设项目环评中的适用面临着经济发展与环境保护的冲突,外部因素可归咎于专业环评机构独立地位的缺失。建设单位通常倾向于委托第三方专业机构编制环境影响评价文件,但第三方专业机构的水平和能力参差不齐,加之建设单位作为环评文件编制的“出资者”,更期望获得于己有利的结果,削弱了环评机构的客观性和中立性,影响了环评文件的有效性。而内部因素则可以归结为对虚假承诺行为的惩罚滞后、惩罚力度不足以及虚假承诺行为的隐蔽性。

1 对虚假承诺惩罚的现状 1.1 惩罚环节 1.1.1 传统惩罚缺失

环评领域适用告知承诺制的规定主要为各试点地区独立制定,总体而言,对虚假承诺的惩罚大致分为以罚款为主的传统惩罚和诚信惩罚两种。其中部分地区对虚假承诺传统惩罚措施梳理情况如表 1所示。

表 1 部分地区对虚假承诺传统惩罚措施情况

根据表 1梳理可以发现,对于环评告知承诺制的虚假承诺行为,上海市根据其情节严重情况施以不同严厉程度的传统惩罚,同时对原本的违法行为进行从重处罚;江西省明确了纳入对环评机构、主要编制人员的考核;广东省则采取了公开曝光的措施。各试点地区普遍采取可以撤销因虚假承诺而获得的原审批决定,这种做法实质上是撤销申请人本不应获得的行政审批决定,某种程度上并不能认为是一种惩罚,而是申请行政许可状态的回转。而且,虚假承诺人在此期间很可能已经获得了利益。因此,目前相关惩罚规定主要是对环境违法行为本身的惩罚,对虚假承诺行为的惩罚存在一定程度的缺失。

1.1.2 诚信惩罚严厉程度不足

告知承诺制的本质在于承诺人以信用为担保,承诺满足特定的条件,因此目前大多数地区都以诚信惩罚作为惩罚措施之一。但自从2015年3月以来,全国环保系统推动环评机构与行政机关脱钩,以及2017年《建设项目环境保护管理条例》的修订,项目环评的验收主体转变成为建设单位,即建设单位在竣工后自主验收,完成后编制报告向社会公开,生态环境主管部门并不参与验收环节,该条例也仅规定了生态环境主管部门应对环保竣工验收等工作进行检查监督,并将建设项目有关环境违法信息记入社会诚信档案。可见行政机关对于环评的事后监管力度未有力加强,更多依赖企业信用自治和自我承诺。

在缺乏行政机关强监管的背景下,建设单位和环评机构仅依靠信用自治,在巨大的经济利益前将直面更大挑战,容易陷入法律和信用危机。自2021年到2022年7月,各级生态环境部门已将存在环评文件编制质量等问题的265家单位和217人列入环评失信“黑名单”或限期整改名单 [2];2023年5月29日,生态环境部举行5月例行新闻发布会,新闻发言人介绍,山东省青岛市即墨区人民法院对山东锦华环保科技有限公司环评造假案公开审理并当庭宣判,4名被告人为牟取非法利益故意提供大量虚假环评文件,被判处提供虚假证明文件罪并没收违法所得 [3]。环评文件质量存在问题,环评文件造假的现象也屡禁不止,“未批先建”“未验先投”更是环境行政执法中的重点。这表明,在环评缺乏有效监管的情形下,建设单位和环评机构铤而走险现象屡见不鲜。由此可见,诚信惩罚作为一种较新的惩罚形式,还存在有待改进的空间。特别是在涉及经济利益较大的环评领域,诚信惩罚的力度不足的问题尤为突出,主要表现在以下三个方面:

首先,信用惩罚的威慑效果存在滞后性。信用惩罚一般分为两种,一是将失信信息纳入公共信用信息服务平台,供公众、社会组织等查询,是在社会角度的信用惩罚;二是建立行政相对人诚信档案,供行政审批机关备查,是在生态环境主管部门角度的信用惩罚。这两种形式的信用惩罚都存在一定程度上的滞后性,即惩罚后果在惩罚决定作出后较长时间才会显现。其次,信用惩罚起效的确定性较低。一般而言两种惩罚结果大多在公众、行政机关决策时主动审查才会发现,行政机关尚有可能因强制性规定进行主动审查,而公众、社会组织进行主动审查的动力不足。另外,建设单位在受到虚假承诺被惩罚后仍可以适用一般的环评审批程序,对其影响较小。再次,信用惩罚本身威慑效果尚有不足。目前我国信用惩罚体系尚未完善,与其配套的实体、程序上的规定规范还有待改进,并且在行政相对人看来,信用惩罚作为一种新的惩罚形式,其威慑性产生的不良影响远不及传统的行政处罚,即使作为辅助惩罚手段,效用仍然很有限。

1.2 事中事后监管、监督环节 1.2.1 事中事后监管存在不足

目前,全国部分试点地区对告知承诺制在建设项目环评适用的事中事后监管形式和力度规定各不相同。以上海市为例,生态环境主管部门作出批准后的两个月内对环评文件质量进行核查,核查可以委托第三方技术服务机构进行 [4],核查重点为建设项目是否适用告知承诺制、环评文件本身是否规范及结论是否可行。此外,生态环境主管部门应当在项目调试期内以每年不低于20% 的比例开展执法检查 [5]。上海市对首次检查设定了时间限制,但检查的对象仅限于环评文件本身,还可以委托给第三方机构进行检查,在此情形下对现场检查的规定本应更清晰,但实际上却较为笼统模糊。相较而言,苏州工业园区的规定更为严格。苏州工业园区规定,作出审批告知承诺决定后的一个月内,组织对环评文件进行质量核查和评分,并定期组织对已作出审批告知承诺决定的建设项目进行现场执法检查 [6]。苏州工业园区的首次检查期限更短,检查主体不包括第三方,检查的重点为承诺内容的真实性,但对现场检查的规定措辞为“定期”,难以落实。再如,重庆高新区直管园区将首次检查的期限放宽到了三个月内,纳入“双随机、一公开”检查范围,加强对建设项目环保“三同时”和运营过程的监督检查 [7]。但未对现场检查进行具体规定。

通过对部分试点地区建设项目环评告知承诺制事中事后监管的法规梳理,总结得出事中事后监管情况,如表 2所示。

表 2 部分地区告知承诺制在建设项目环评中适用事中事后监管情况表

可见,部分试点地区的规定各有差异,但存在两个共性问题。一是未能体现对事中事后监管力度的实质性加强。告知承诺制要求生态环境主管部门将行政审批的工作重心从前端转移到了末端,这意味着在维持现有的事中事后监管措施外,还需要在末端增加额外监管手段来补强,才能称之为加强事中事后监管。如果仅仅将实质审查转移到事中事后,实际上反而会削弱监管力度。尽管“双随机、一公开”的检查机制作为生态环境监管活动的基本手段,适用告知承诺制的建设项目很多也在检查对象名录库中,但是,仅纳入“双随机、一公开”检查范围,反而可能导致一些虚假承诺的建设项目成为监管的漏洞。二是对于事中事后监管的规定较为笼统模糊,操作性不强。各地区的规定多着重对首次检查作出规定,而具体如何加强对事中事后的监管规定不够明确,这就导致基层生态环境机关对适用告知承诺制的建设项目环评进行事中事后监管时,难以采取切实有效的行动。

1.2.2 行政机关层面的公众参与监督缺失

在建设项目的特定范围内,公众作为受到其影响的群体,世界各国都对其赋予了在具体建设项目环评的特定环节参与其中并向有关单位和专家发表意见的权利。从《环境影响评价法》与《环境影响评价公众参与办法》的实施情况来看,在诸如法律规定不明确、放任公众在参与过程中长期处于弱势地位、建设单位组织公众参与“有的放矢”等多种不利因素的制约下,公众参与在建设项目环评中的效果不及预期。在深圳湾航道疏浚工程事件中,其环境影响评价报告上竟然前后35次出现“湛江”一词,疑似直接套用其他建设项目环评报告。而环评文件弄虚作假问题,正是在公众参与环境保护的过程中披露的,这表明公众参与是保障公民环境权益、推进生态文明建设的重要途径,对建设项目环评的监督作用不容忽视。特别是在适用告知承诺制后,由于事前监管存在一定程度的减弱,公众参与作为一种能够对抗建设单位、环评机构以及公权力对环评懈怠的力量,能够起到补强效果 [8]。然而,根据天津港保税区在早期适用告知承诺制的规定,建设单位不需要编制和报批环评文件,这就可能导致在环评过程中公众失去了参与的机会,有可能造成公众权利受损。

有学者根据参与主体与项目利益的相关性,将公众区分为“有利害关系的公众”和“没有利害关系的公众”两种不同的主体类型 [9]。《行政许可法》规定,行政机关对行政许可进行审查时,如果发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人 [10]。《环境影响评价公众参与办法》也规定了行政机关在作出审批决定前应当通过网络或者其他方式告知利害关系人享有要求听证的权利 [11]。相较于没有利害关系的公众,有利害关系的公众可能存在因建设项目开工建设或投产运营导致其权益受到侵害,更倾向于积极参与。

然而,告知承诺制实施后,行政机关对环评适用告知承诺制的建设项目只实行形式审查,行政机关在对环评材料进行审查时难以识别与项目相关的利害关系人,告知其具有的相关权利的可能性也很小。进而导致了生态环境部门审查阶段的公众参与监督的缺失。

由此可见,即使各地区对行政机关的公示进行了规定,但公众参与环节基本为建设单位主导,有利害关系的公众在实施告知承诺制的建设项目环评的公众参与权利受到一定程度的损害,也更难参与到行政决策过程之中。

2 虚假承诺行为惩罚的经济学模型分析 2.1 对虚假承诺行为惩罚威慑效果模型

美国经济学家罗伯特· 考特和托马斯· 尤伦在其所著的《法和经济学》中提出理性犯罪模型,用以描述犯罪与惩罚之间的关系 [12]。对于建设项目环评中虚假承诺的建设单位,我们可以将其视为追求利益最大化且没有道德观念的理性个体,因此这一模型对研究虚假承诺行为与对其的惩罚有一定参考价值。

以虚假承诺行为的严重程度作为横坐标,用x表示严重程度,其主要受两方面因素影响,一是建设项目本身对环境可能产生的影响程度,用u表示;二是建设项目已经达成的承诺程度与应当达成的承诺程度的差距,令应当达成的承诺程度为1,已经达成的承诺程度用v表示,且0≤v≤1,其差距即为1-v,即可得出x=xu,1-v)。当已经达成的承诺程度与应当达成的承诺程度一致时,建设项目的建设单位不存在虚假承诺,即v=1时,1-v=0,故x=0,且当已经达成的承诺程度越高时虚假承诺行为的严重程度越低,因此可以得出x=xu)×(1-v)。同时当建设项目本身对环境可能产生的影响程度u=0时,虚假承诺行为的严重程度x=0,且当已经达成的承诺程度v=0时,x=u,即可得出x=u×(1-v)。

通常情况下,虚假承诺行为的严重程度与承诺人从中获得的收益成正比。用y表示承诺人的收益,y=yx),yx)随着x的增加而递增。用f表示惩罚的严厉程度,为方便论述,本文所述惩罚严厉程度指罚款金额。虚假承诺行为越严重惩罚金额也相应提高,因而f=fx),fx)随着x的增加而递增。根据“任何人不能因违法而获利”的原则,为体现惩罚,罚金必须超过承诺人的收益,即fx)>yx)。但在现实中,惩罚为概率事件,并非必然。虚假承诺的行为不一定会被行政机关发现,因此引入预期惩罚等于惩罚概率p乘以惩罚严厉程度f,即预期惩罚=pf,由于被惩罚的概率随虚假承诺行为严重程度的提升而增加,因此预期惩罚为pxfx),虚假承诺的预期收益zx)则为收益yx)与预期惩罚pxfx)之间的差值,即zx)= yx)-pxfx)。

图 1所示,当预期收益zx)小于0时,即当yx)曲线与pxfx)曲线没有交点时,虚假承诺的行为将没有收益,则意味着没有理性人会虚假承诺。

图 1 当预期收益z(x)<0时,虚假承诺预期收益模型

但如图 2所示,当虚假承诺预期惩罚严厉程度不足时,将会使pxfx)曲线下移,而当pxfx)曲线位于yx)曲线下方时,预期收益zx)则大于0,代表虚假承诺有利可图,这种惩罚不但不能威慑虚假承诺,反而会助长其行为。此时pxfx)曲线与yx)曲线有两个交点AA',这两个点代表当预期收益zx)等于0时,虚假承诺的预期惩罚和虚假承诺的收益相等,即虚假承诺预期惩罚与收益互相抵消,将其称为“惩罚—收益抵消点”。对于行为人来说,虚假承诺行为即使被惩罚也没有损失,这种惩罚的威慑性很小,不能阻止虚假承诺行为的发生。即使pxfx)曲线与yx)曲线相切,即两者只有一个交点时,惩罚对虚假承诺行为的威慑效果很差,也不能起到遏制虚假承诺行为的效果。

图 2 预期收益z(x)部分域≥ 0时,虚假承诺预期收益模型
2.2 虚假承诺行为惩罚威慑效果的成本分析

虽然虚假承诺预期惩罚严厉程度不足时不能对虚假承诺行为起到威慑作用,但并不意味着惩罚严厉程度越高越好。如果惩罚的严厉程度无限制提高,可能会导致企业面临的惩罚超出其本身的价值和经营利润,迫使作为理性人的企业经营者选择放弃经营企业并申请破产,这对于经济发展极其不利。

同时,也要考虑惩罚成本的问题。惩罚成本是指进行惩罚过程中所涉及的费用和资源,主要包含行政处罚中调查人员、执法人员、律师等工作人员参与的人力成本;各种设备、工具和材料的采购和维护的物质成本;需要花费包括调查、听证、裁决等环节在内的时间成本;以及规章制度的制定和修订、信息系统的建设和维护等方面的管理成本。过度提高惩罚严厉程度会增加惩罚的成本,当惩罚成本价值大于惩罚本身价值时,会导致惩罚难以实行,与之相对应的威慑效果也将大大降低,甚至出现负威慑效果,即反而促成虚假承诺行为的发生。

为了将对虚假承诺行为惩罚的威慑效果维持在较高的水平,需要平衡惩罚严厉程度与惩罚成本之间的关系。如图 3所示,威慑效果一方面随惩罚严厉程度的增加而增加,在惩罚严厉程度达到一定程度后,对威慑效果提升的影响减小,即曲线斜率的绝对值升高,构成威慑效果受惩罚严厉程度影响曲线P,曲线P交纵轴于A点,则A点代表当罚款金额为零时,诚信或对仅违法行为认定的恐惧而对承诺人产生的威慑效果,将其称为威慑效果起始点;另一方面威慑效果随惩罚成本的增加而降低,甚至在某个点降为负威慑效果,构成威慑效果受惩罚成本影响曲线Q,曲线Q交横轴于C点,C点代表保证不出现负威慑效果的最大惩罚成本值。曲线P与曲线Q交于一点B,则认为在该点,惩罚严厉程度与惩罚成本大致相当,作为惩罚的罚款金额小于该点时,威慑效果主要受惩罚严厉程度影响,呈上升趋势,但一旦大于该点,威慑效果受惩罚成本影响将会降低,因此该点所对应的惩罚严厉程度是威慑效果最高的,故将B点称为最高威慑效果点。为了保证通过提升惩罚严厉程度来提升威慑效果不低于严厉程度为零时的威慑程度,即最高威慑效果点B点所对应的金额为设置惩罚金额的最大值,一旦高于点B所对应的金额将会因惩罚成本过高而导致威慑效果下降。

图 3 最高威慑效果

随着科学技术的发展和管理手段更加科学合理,惩罚成本在一定程度上会降低,从而提升威慑效果,表现为威慑效果受惩罚成本影响曲线上移,即构成威慑效果受惩罚成本影响曲线Q',曲线Q' 交曲线PB',交横轴于C'。由此可见,当惩罚成本降低时,负威慑效果点的C' 所对应的惩罚金额有所增加;高威慑效果点B' 所对应的威慑效果得到提升,同时增加了点B' 所对应的最大惩罚金额的设置值。

2.3 虚假承诺行为惩罚威慑效果贴现

贴现率本是经济学概念,用于将未来的收益转换为当前价值时所使用的比率。贴现率越高表明个人或企业将未来收益的当前价值看得较低,从而更倾向于获得未来收益;反之,贴现率越低则代表收益现值越高,对象更倾向于获得即时收益。

在告知承诺制的承诺人支出贴现率语境中,支出主要分为即时支出和未来支出,即时支出是以履行承诺为主的支出,未来支出是以接受惩罚为主的支出。当承诺人不愿承担即时支出时,在经过行政机关事中事后监管后,即时支出将转变为未来支出。此时支出贴现率是指未来支出改变为即时支出,在承诺人看来由未来支出换算成现值的折扣率。

借鉴贴现率恒定的指数贴现模型,可得虚假承诺的支出贴现指数模型:

(1)

式中,V代表未来支出的现值;V' 代表未来支出发生时的实际值,即虚假承诺的严厉程度;Δ T代表现在到未来支出发生时经过的时间;p代表未来支出发生的概率,即被惩罚的概率;r则代表贴现率。

可以看到,当V' 为固定值时,未来支出的现值V与现在到未来支出发生时经过的时间Δ T成反比,与贴现率r成反比,与被惩罚概率p成正比。假设即时支出为固定值U,则不会受到惩罚,即履行承诺的成本为U,当V受Δ Tpr影响增大时,一旦大于即时支出U,承诺人作为理性经济人将选择即时支出,且V越大承诺人即时支出的可能性越大,出现虚假承诺的可能性则越小;相反地,当V受Δ Tpr影响减小时,一旦小于即时支出U时,承诺人作为理性经济人将选择未来支出,且V越小承诺人选择即时支出的可能性越小,出现虚假承诺的可能性则越大。

因此,当惩罚严厉程度作为固定值被确定时,要有效遏制虚假承诺行为,应尽可能增加V的值。这可以通过减少Δ T(即尽早进行检查和惩罚)、增加p(通过更频繁和广泛的检查提高被惩罚的概率)和降低r(即降低贴现率)来实现。贴现率是一个源于承诺人自身特性的参数,影响承诺人支出贴现率r的因素很多,一般认为对收益越有耐心的企业支出贴现率越低,但企业收益耐心也会受经济环境、政府政策、突发事件等多种因素影响,因此贴现率难以精确控制。

2.4 小结

通过上文讨论可以得知,若希望将对虚假承诺惩罚的威慑效果保持在较高水平,需要符合以下要求:

第一,虚假承诺的预期收益为负,这可以通过提升预期惩罚来实现,主要方法包括提升惩罚概率和惩罚严厉程度。相比其他的要点,这两项相对容易做到。

第二,惩罚成本不能高于惩罚严厉程度,应尽量将惩罚严厉程度控制于最高威慑效果点所对应的金额附近,确保惩罚既有效又经济。

第三,增大未来支出的现值。这可以通过缩短对虚假承诺行为的首次检查期限和提高对那些规模较小但可能对环境产生重大影响的企业进行检查的频率来实现。

3 对虚假承诺行为惩罚的改进建议 3.1 加大对虚假承诺惩罚的力度

目前,大多数地区对虚假承诺行为本身的传统惩罚存在一定程度的缺位。根据经济学模型,仅以撤销行政许可和不得适用告知承诺制作为惩罚手段远远不足以有效遏制虚假承诺行为。这种几乎位于甚至低于惩罚—收益抵消点的惩罚难以产生预期的威慑效果。因此,要起到预想的威慑效果就应当对虚假承诺行为进行与投资额成比例的单独处罚,或直接对因虚假承诺引发的“未批先建”加重处罚。

为了提升惩罚威慑效果,除了依法撤销行政许可、实施诚信惩罚和不得再适用告知承诺制的方式外,上海市对虚假承诺行为构成其他违法行为从重处罚的做法值得借鉴,对单独处罚和从重处罚作出了并行的规定,对不实承诺、违反承诺的行为单独处以行政处罚,若因此构成其他违法行为的,则从重处罚。结合上述模型,虚假承诺的程度越严重,虚假承诺行为收益就越高,而相对应的惩罚应越大,才能使得预期收益zx)<0,即收益yx)小于预期惩罚pxfx)。

以环评报告弄虚作假为例,应对建设单位处五十万元以上二百万元以下的罚款 [13],在适用告知承诺制的建设项目,环评报告弄虚作假后被查证属实的,可以参考对“未批先建”按建设项目总投资额百分比的处罚方式 [14],规定在五十万元以上二百万元以下的范围内,根据建设项目投资额的一定百分比来确定罚款金额,并确保该罚款金额相对于不适用告知承诺制的同等行为更为严厉。

3.2 降低惩罚成本

考虑到实际执法、检查、处罚过程的成本难以度量且不具有普遍性,通过人力成本、时间成本等方面降低惩罚成本容易损害程序正义。因此可以尽量采用更加先进科学技术手段和更加科学合理的管理手段来降低惩罚成本。

目前在多个领域适用的“双随机、一公开”随机抽取检查方式相比于其他方式在降低惩罚成本方面表现出了优势。这种方式较为科学合理,值得在环评适用告知承诺制的情况下继续适用。但同样由于环评适用告知承诺制,增加了检查对象的盲目性,因此需要在抽查时对特定对象进行加权处理,适当提升特定情况下申请人被选中的概率。具体来说可以分为以下两点:

首先,对于环评适用告知承诺制的建设项目,应当建立适用告知承诺制的环评专门抽查库,与普通抽查库并行使用。在抽取被检查项目时,分别从上述两个库中抽取,在保证适用告知承诺制的建设项目在每次检查时都能被抽到的同时,提高其在被抽中的建设项目中的占比。其次,根据虚假承诺的支出贴现指数模型,对贴现率可能较高的企业着重抽查可以降低惩罚成本。多数情况下,生产经营规模较大的企业相比于小企业,其收益耐心更好,受经济环境、政府政策、突发事件等方面因素的影响也较小。所以,在进行抽查时可以适量提升规模较小但对环境影响较大的企业的检查概率,同时避免对所有规模较小的企业一视同仁,以免导致惩罚成本的不必要增加。

3.3 降低惩罚的贴现率

如前所述,建设项目的环评往往关联巨大经济利益,环评造假屡禁不止。除了上文提到的深圳湾航道疏浚工程事件外,在生态环境部公布的典型案例中,海南某公司委托第三方环评机构编制的建设项目环境影响报告表,存在抄袭琼海市另一公司环评报告表的情况,其报告表中出现与本项目无关的“筒库排气筒颗粒物估算”“二氧化硫”“二氧化氮”等参数。在适用告知承诺制后,由于事前监管的放松,环评文件的造假成本更低。因此,为了有效抑制环评造假的违法行为,应当加大信用惩罚力度来保障信用自治在环评实践中的有效实施。

行政相对人的承诺是告知承诺制的前提,对违反承诺、虚假承诺的处罚除了罚款等传统行政处罚外,多为信用惩罚。信用惩罚可分为社会角度的信用惩罚和生态环境主管部门角度的信用惩罚。现行信用惩罚难以有效发挥作用,原因有二:第一,就社会角度的信用惩罚而言,失信名单公开范围不足,以上海为例,其公开范围仅在上海市公共信用信息服务平台,在“信用中国”网站上没有相关失信名单,这使来自社会的信用惩罚仅集中于本市,其他地区影响较小。第二,从生态环境主管部门角度的信用惩罚来说,惩罚力度不足,同样以上海为例,对失信企业的惩罚措施仅为不得再次适用告知承诺制,但企业仍然可以适用一般环评程序,对失信企业来说影响很小。

因此,应当构建全国范围内的告知承诺制失信名单,基于告知承诺制在全国各地大力推广和优化营商环境改革的大背景下,可以单独设立“告知承诺制失信企业名单”专栏,例如可以在“信用中国”网站上对“屡禁不止、屡罚不改”严重违法失信的主体信息进行了公示。对于失信程度较轻的企业,可以单独设立专栏进行公示。同时,应当加大惩罚力度及范围,拓展多部门联合惩罚措施,对部分优惠政策设置失信企业限制,甚至可以延伸至对企业法定代表人或其他责任人进行个人失信惩罚。

此外,环评造假频发的主要原因是建设单位作为“出资者”更期待获得于己有利的结果,导致环评机构出具的环评文件流于形式。适用告知承诺制之前尚且如此,适用后,仅进行形式审查的情况下,这一问题可能会更加严重。但考虑到很多企业很可能只做一次环评,只对企业进行处罚,很可能导致营商信心下降,也不利于提升环评文件本身的质量。因此,在对企业进行适当处罚的同时,还需要继续压实环评机构主体责任,对实施环评造假的环境违法行为的环评机构及从业人员加大查处力度,定期公开一批因虚假环评而获罪的反面典型,提高环评机构的违法成本。促使环评机构强化其中立、客观的独立地位。

3.4 提升虚假承诺被惩罚概率

告知承诺制作为一种提高行政效率的措施,在环境影响评价领域的试点地区得到了广泛应用,众多企业也倾向于选择这一制度,这也使得虚假承诺行为更难以被察觉,进而导致虚假承诺被惩罚概率降低。对此,本文提出通过切实落实加强事中事后监管和保障公众参与效果两方面来提升虚假承诺被惩罚概率。第一方面,切实落实加强事中事后监管。告知承诺制通过将行政审批的工作重心从前端审查转移到了末端监管,这就要求生态环境主管部门切实承担起末端监管责任,相应的监管制度设计应注重监管的形式和频率。

目前事中事后监管的形式分为首次检查和后续检查,但本文认为还可以新增验收检查,将环评验收纳入告知承诺制的事中事后监管体系。目前,环保竣工验收实行自主验收,缺乏监管导致环保验收造假问题较为突出。在环境影响评价中采用告知承诺制,简化了事前审批,但是可以在环保竣工验收过程中强化对环评承诺材料和实际状况的检查,即将环评检查纳入事中事后监管。另外,还应当对生态环境主管部门加强事中事后监管的频率作出明确规定。各地方可以根据实际情况决定首次检查的期限。验收检查的期限则为建设项目环保竣工自主验收前的一段时间内,考虑到有的建设项目可能在首次检查之前就已经完成了环保验收,这种建设项目往往规模小,可以与首次检查合并。针对后续检查可以通过适当提高适用告知承诺制的建设项目在“双随机、一公开”检查对象名录库中的抽查频次,以区别于普通检查对象。

第二方面,保障公众参与效果。如前所述,告知承诺制主要是对于审批过程的省略使得审批时限缩减,从而达到提高审批效率的效果,公众参与作为建设项目获取环评行政审批的环节,其时长直接影响到告知承诺制提升审批效率的效果,那么可以调整影响公众参与效果的其他要素来保障公众参与效果。根据联合国环境规划署对影响公众参与效果的要素划分,并参考一些学者构建的政策环评有效公众参与框架 [15]。本文认为在缩短公众参与时长的情况下,可以从扩大参与主体、信息获取要素来保障公众参与效果。

首先,扩大参与主体。目前,我国规定的环评公众参与主体为范围内的公民、法人和其他组织 [16],上述主体在参与前期往往因为参与时间碎片化、学习成本高及参与热情小而怠于参与。因此可以在参与主体中补充环保组织,环保组织往往参与欲望强烈且参与时间充分,同时能够提供专业意见,可以保障公众参与效果。其次,保障信息获取渠道畅通。目前,我国规定的环评公众参与信息获取方式为两种,方式一为建设单位在网络平台、建设项目所在地公众易于接触的报纸、公众易于知悉的场所公开相关信息;方式二是鼓励建设单位通过广播、电视、微信、微博及其他新媒体等多种形式发布相关信息 [17]。但以上形式发布主体为建设单位,建设单位通常与公众很大程度上处于“对立”状态,建设单位为了能够迅速开工建设,通常不希望公众参与期间有公众提出意见和建议,且方式一中报纸、公告的形式受众面较窄,而网络平台公示效果良莠不齐,部分网站公众仍然难以接触;方式二中的措辞为“鼓励”,基于建设单位通常与公众处于对立状态的观点,环评信息公开的效果仍可能欠佳。因此本文认为,在这个阶段公示应当由生态环境主管部门参与,尤其是人民政府,在其官方网站、微信公众号等网络平台开设专栏对相关内容予以公开,保障公众获取环评信息的渠道通畅。

4 结语

我国全面深化改革正在不断推进,推进国家治理体系和治理能力现代化是全面深化改革的题中应有之义。告知承诺制的实行,是推进国家治理体系和治理能力现代化的一种新尝试,但告知承诺制在环境影响评价的适用领域仍然有需要慎重考虑的地方,尤其是在虚假承诺方面,存在着诸如惩罚力度不足等问题。虽然目前大多数地区对于适用告知承诺制的地区规定都比较谨慎,尚未将环评报告书包含在内,但在没有统一强制规定的情况下,理论上环评报告书适用告知承诺制也无障碍 [18]。在告知承诺制于环评领域继续推行的过程中,应当注意到这些问题,结合经济学的理论,利用虚假承诺预期收益模型、最高威慑效果模型、虚假承诺的支出贴现指数模型进行分析,可以采取加大对虚假承诺惩罚的严厉程度、降低惩罚成本、降低惩罚贴现率、提升虚假承诺被惩罚概率等措施,可以促进告知承诺制在环评领域科学、合理地发展,在保护生态环境的同时兼顾效率,深入打好污染防治攻坚战和蓝天、碧水、净土保卫战。

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