引言

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对生态环境部关于提高污染环境罪法定刑的建议予以回应^[1]，对污染环境罪进行了修改与完善。刑法观层面，有观点认为本次修正系积极立法观的实践^[2]，引发了报应主义刑法观与预防主义刑法观的理论博弈^[3]。其中，生态权益优先保护是否过度干预公民自由的争论尤为激烈^[4]。刑罚配置层面，《刑法修正案（十一）》提升污染环境罪的法定刑，引发理论与实践对重型化倾向的理性反思^[5]。一方面出现污染环境罪刑罚处罚力度不足的学术批判^[6]，另一方面司法实践适用刑罚“小心翼翼”。刑罚理念层面，恢复性司法理念虽已经进入理论与实践的视野，但其在刑罚体系的应然定位以及配套措施的落实，仍未得到解决^[7]。

笔者认为，上述三个层面无非要解决一个问题，即刑罚介入环境治理的正当性。无论是抽象危险犯的设立还是刑罚力度提升的呼吁，其本质是通过对犯罪人施以刑罚实现对其报应与特殊预防，同时通过刑罚的威慑实现对社会公众的一般预防。因而，判断现时条件下刑罚治理是否科学合理，不应仅停留在抽象理论层面的激烈争论，更应对司法运行样态进行观测与评估。司法实践过程中，量刑适当与否直接影响刑罚功能的发挥与刑罚目的的有效实现。同时，有学者提出通过认罪认罚实现环境司法治理转型^[8]，将生态环境修复作为量刑情节考量以促进被告人积极修复被破坏环境^[9]等刑事治理新形式。但这些治理举措能否真正发挥实效，取决于行为人选择认罪认罚或主动修复生态环境是否能得到相应的从宽处理^[10]。

在国家治理能力和治理体系现代化背景下，刑事责任作为对人身自由剥夺最严重的法律责任，其承担着严厉打击环境犯罪的重任，但对污染环境犯罪的治理不是一时之功，也不能仅凭刑事惩罚的一己之力。本文通过对污染环境罪司法样态进行观测，运用Logistic回归分析探究刑罚裁量影响因素，评估刑罚强度是否合理，在法秩序统一视角下规范认罪认罚、生态环境修复、罚金等相关酌定裁量情节的适用，促进刑事治理机制的完善，尊重各方主体的治理优势，发挥各部门法的积极作用，形成高效现代化污染环境犯罪治理体系。

1 刑罚适用样态实证研究 1.1 研究方法

通过对量刑实证研究的相关文献回顾，现有研究大都选择回归分析对量刑情况进行研究，其被运用到危险驾驶罪^[11]、盗窃罪^[12]、故意伤害罪^[13]、贪污贿赂罪^[14]等多种犯罪的研究，是一种较为成熟的实证研究方法。通过对影响因素的回归分析，探索发现对量刑结果具有显著影响的因素并直观展现影响因素的作用程度，有利于从整体上对量刑各影响因素与结果的关系进行系统研究。关于回归分析可能出现过度拟合的问题，本文进一步结合裁判文书的深度分析以及实地调研加以修正。

1.2 数据来源

本文的数据来源于“中国裁判文书网”，时间跨度为“2021年3月1日—2022年12月31日”，以“污染环境罪”案由为检索条件，共检索到一审判决书共648份。其中，部分犯罪是单位犯罪或共同犯罪，而判决结果针对的是每个单独被告。因此，本文共提取933名被告所被判处的刑罚，对其进行实证研究。

1.3 影响污染环境罪量刑的相关因素确定

结合刑罚理论和学界关于污染环境罪刑罚的研究成果，参考裁判文书的论证信息以及污染环境罪的刑法规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016修订）等规定，选取了自首、坦白、立功、从犯、（部分）未遂等法定量刑情节。对实际审判过程中可能考量的酌定量刑情节进行提取，选取退赃、认罪认罚悔罪、初次/偶犯、赔偿损失/取得谅解、情节轻微/生态环境未处于损害状态、采取修复措施/缴纳修复金、依法处置危险废物、预缴环境损害赔偿保证金/修复金、预缴罚金/罚金保证金、行政处罚后又实施、累犯前科劣迹、公益诉讼、积极缴纳罚金/相关款项/ 罚金保证金、足额缴纳罚金、缴纳行政罚款等情节。情节自变量是指具有2016年解释第3条规定的情形，这是判定是否对被告人适用法定刑升档的决定性因素，因而将其作为自变量之一。经筛选后得到的影响因素即自变量共22个，因变量为有期徒刑刑期、拘役、缓刑。

1.4 污染环境罪刑罚适用实证分析 1.4.1 有期徒刑适用实证研究

以“有期徒刑（月）”为因变量，以归纳情节为自变量，进行多元线性回归分析^①，从而对有期徒刑的适用进行透视，见表 1。

① 多元回归分析是在相关变量中将一个变量视为因变量，其他一个或多个变量视为自变量，建立多个变量之间线性或非线性数学模型数量关系式并利用样本数据进行分析的统计分析方法。通常影响因变量的因素有多个，这种多个自变量影响一个因变量的问题可以通过多元回归分析来解决。为研究有期徒刑适用和适用强度的影响因素，本文选择多元线性回归分析方法，研究各自变量对因变量是否存在影响，及其影响力的大小。

由多元回归分析可知，情节、从犯、自首、立功、认罪认罚悔罪、采取修复措施/缴纳修复金、公益诉讼等7项自变量对有期徒刑刑期是有影响的，结果是显著的（P＜0.05 ^②）。情节因素的B值为正，说明其对有期徒刑的变化产生显著的正向影响，即明显提升了有期徒刑的适用强度，符合刑法以及司法解释对出现相应情节予以加重处罚的规定。从犯、自首、立功、认罪认罚悔罪、采取修复措施/缴纳修复金、公益诉讼等6个自变量的B值为负，其出现对有期徒刑的变化产生负向影响，即明显降低了有期徒刑的适用强度。需要特别注意的是，认罪认罚悔罪和采取修复措施/缴纳修复金等生态修复情节，虽不属于法定的从轻量刑情节，但其仍对有期徒刑的适用产生负向影响，这与环境犯罪治理的预防转向以及“运用司法手段修复生态环境”的刑事政策导向相契合^[15]。

② P值即差异来源是随机误差的可能性，当P值小于0.05时表示具有统计学意义。

1.4.2 污染环境罪拘役适用实证研究

通过对拘役适用以“拘役（月）”为因变量进行多元线性回归以及对“是否判处拘役”进行二元logistic回归发现，多元线性回归模型R方值较低，仅能解释少部分拘役刑期变化，且仅有从犯、认罪认罚等自变量对拘役刑期变化产生显著影响。加之，我国刑法将拘役视为短期自由刑，其期限为1个月以上6个月以下，刑期变化幅度较小^[16]，难以通过幅度变化体现影响因素的作用，故选择二元logistic回归对影响拘役适用的因素进行探索，见表 2。

研究发现，采取修复措施/缴纳修复金、预缴罚金相关款项/保证金、积极缴纳罚金相关款项罚金/保证金显著性均小于0.05且回归系数大于0，对拘役适用产生正向的显著影响。其中，预缴罚金相关款项罚金/保证金的EXP（B）^①值明显高于其余两项，对拘役适用的影响相对更大，但情节、累犯前科劣迹等变量会对拘役的适用产生一定负向的显著影响。对于前述对拘役适用具有显著影响的变量，其作用方向是符合当前整体刑事政策与实体法规定，与理论预期相契合。

① EXP(B) 说明自变量对因变量的发生风险。参见武松.SPSS实战与统计思维[M]. 北京：清华大学出版社，2019：266。

1.4.3 污染环境罪缓刑适用实证研究

是否判处缓刑属于二分分类变量，故仍采用二元logistic回归分析对样本进行探究见表 3。

研究发现，采取修复措施/缴纳修复金、依法处置危险废物、积极缴纳罚金相关款项罚金保证金、足额缴纳罚金、从犯、情节轻微、行政处罚后又实施、情节、累犯前科劣迹、（部分）未遂等自变量的P值小于0.05，对缓刑的适用产生显著影响。其中，采取修复措施缴纳修复金、依法处置危险废物、积极缴纳罚金相关款项罚金保证金、足额缴纳罚金、从犯、情节轻微等自变量的回归系数为正，其对拘役的适用会产生正向的显著影响。相反，情节、累犯前科劣迹、（部分）未遂会产生负向的影响。

特别注意的是，未遂作为法定量刑情节，根据《刑法》 23条第2款之规定可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，按照理论预期其对缓刑的适用应当无显著影响抑或是正向影响。但在实际分析中，（部分）未遂对缓刑适用产生负向影响，即出现全部或部分未遂情节会降低缓刑适用的可能性。其原因可总结为以下几个方面：首先是个案中存在影响力较强的反向情节，从而即使出现多项从轻情节的同时，依然选择不适用缓刑。例如，非法处置危险废物百吨以上属于法定的加重处罚情节，依法不适用缓刑^②；同时，被告人未如实供述等不悔罪表现是法院不宣告缓刑的重要考量^③。其次，实际污染对象也是影响法院量刑的重要情节，特别是我国当前连续出台《长江保护法》《黄河保护法》的背景下，污染长江、黄河等重要流域会极大影响对于被告人量刑的考量^④。最后，司法实践中存在一定的个案偏差即行为人具有多项从轻情节，法院实际判决亦未适用缓刑且未作出相应说明^①。

② 参见黄仙平污染环境案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2022）湘0304刑初215号，2022年6月24日。

③ 参见常州市鼎鸿资源再生有限公司、陈梓鑫等污染环境案，江苏省苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508刑初330号，2021年3月29日。

④ 参见陈长江、邹景兵等污染环境案，重庆市江津区人民法院（2021）渝0116刑初684号，2021年12月6日。

① 参见赵建坡、陈玉龙、张大山污染环境案，河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826刑初173号，2021年3月23日。

2 污染环境罪刑罚适用样态解读 2.1 刑罚适用的表层“轻刑化”

从刑罚适用强度来说，被告人平均刑期约为14个月，89.81% 的被告人被判处三年以下有期徒刑，缓刑适用率为33.89%，略高于全部刑事案件的缓刑适用率^②，污染环境罪的适用呈现“轻刑化”的现状。但本文认为实证研究展现的“轻刑化”现状系表层现象，是犯罪圈扩大带来的必然结果，简单认为刑罚宽缓导致“刑不制罪”的看法并不可取。通过对入罪条款的适用情况特别是共同犯罪认定的具体表述以及案件本身性质统计与内容分析发现：

② 通过对于2022年《最高人民法院2022年全国法院司法统计公报》公布数据可知全部案件缓刑适用率约为25.89%，妨害社会管理秩序罪犯罪缓刑适用率约为24.08%。

第一，司法实践关于入罪条款的适用较为集中，且多以“行为入罪” ^③。一方面，体现了污染环境罪的入罪标准降低；另一方面，反映了污染环境的行为类型争议问题尚未解决。《刑法》第338条本身的模糊，给司法解释的适用留下了空间，相伴随的是抽象危险的推定，有违《刑法》的谦抑性^[17]。

③ 通过对入罪标准的统计发现，《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第1条规定的“入罪标准”实施情况中，其主要集中于第2、第3、第4、第5项语言表述为“侵害行为”入罪的条款。

第二，共同犯罪认定含混不清。实践中出现的无证企业、小作坊等犯罪主体不具备合法的营业执照，未获得排污许可，即被认定为共同犯罪。将“业务行为”作为认定意思联络的依据，对于经营链条中的参与者如拆卸工等未进行进一步考量即作为共犯认定。考虑其本身行为危害程度较轻，再犯危险较低，为保证罪责刑相适应，对其适用相对宽缓的刑罚。

第三，被追责主体多为自然人主体。单位犯罪的入罪标准通常大于个人犯罪，且在其他量刑情节基本一致的情况下，出现单位第一责任人的刑罚轻于个体犯罪责任人的偏差。样本统计显示，对于单位的处罚与单位责任人的处罚呈现此消彼长的样态，由此可见司法实践对于污染环境单位犯罪的责任关系采取支持分担责任论^[18]，并且将单位犯罪行为认定为共同犯罪并区分主从的做法与刑法规定及司法解释产生了一定矛盾^[19]，造成自然人犯罪与单位犯罪责任人承担责任后果的偏差。

2.2 金钱类环境责任适用序位混乱

由样本分析可知，在适用缓刑的影响因素中，预缴罚金相关款项/保证金、积极缴纳罚金相关款项罚金/保证金显著性对缓刑的适用产生显著的正向影响且EXP（B）值明显高于采取修复措施/缴纳修复金、依法处置危险废物等情节。在对拘役适用的考察中，亦出现了罚金类情节的影响程度大于修复情节的情况。罚金、生态修复费用等表现为一定数额金钱的责任，学界将其定义为金钱类环境责任^①，其内部可进一步分为如生态修复费用、代履行费用等补偿救济型金钱责任与行政罚款、刑事罚金等惩罚性金钱责任样态^[20]。实证研究发现，以罚金为代表的惩罚威慑性金钱类环境责任在刑罚适用中的影响明显大于补偿救济型金钱类责任，存在一定的刑事激进，从侧面反映了金钱类环境责任序位混乱的问题。

① 金钱类环境责任具有方面特征：第一，基于严格意义上法律责任展开，区别于“金钱义务”，违法第一性义务而引起的第二性义务；第二，区别于“没收财产”，其上位概念为“金钱责任”，责任的施加表现为一定数额的金钱；第三，履行对象为合法财产，排除如没收作案工具等本质上属于保安处分等责任。

从立法角度看，我国对于环境法律责任的配置采取行政责任、民事责任与刑事责任分立的模式，在一定程度上造成了法律责任间配置不当与功能发挥受限^[21]。另外，金钱类环境责任的适用上存在过分倾向惩罚功能，忽视预防功能的问题^[22]。因此，环境法的责任配置上存在一定的设计混乱与功能错位。

从法律适用角度看，多数案件呈现民事责任劣后的司法样态。主要体现在被告人承担刑事责任与民事责任双重责任时，罚金对刑罚适用的影响明显大于民事赔偿。另外，在施加的时间顺序上也出现劣后的态势^[20]。研究发现，缴纳行政罚款等承担行政责任情节并未对刑罚适用产生显著影响。这是由于“行刑衔接”力度加大，以及“联合执法”等创新型执法模式的推行，出现较多未经行政处理即进入刑事司法程序的案例。即使一些案件经过行政处罚，由于行政处罚与刑事处罚间的法律责任承担方式尚未明晰^[23]，缴纳行政罚款等承担行政责任情节并未对刑罚适用产生显著影响。

2.3 将环境修复作为量刑情节考量指引效果较弱

采取修复措施/缴纳修复金、公益诉讼两项情节对于有期徒刑的适用产生负向的显著影响。被告人主动采取措施修复或缴纳修复金等行为被视为悔罪从宽的表现。检察机关、行政机关等通过提起公益诉讼要求被告人采取恢复原状或赔偿损失等方式承担相应的环境民事责任，进而在刑事责任承担上给予从宽建议。同时，采取修复措施/缴纳修复金对于缓刑与拘役的适用也产生显著影响。地方法院在实际审理过程中将采取环境修复措施作为量刑情节加以考虑，体现了对于恢复性司法理念的实践贯彻。

但目前，被告人与被告单位主动采取修复措施或缴纳修复费用的比例仍处于较低水平^①，被告人及被告单位的环境修复主动性仍然不强。加之，在刑事司法审判过程中适用环境修复责任缺乏足够的实体法支撑，出现环境责任承担序位不明、适用范围较窄、裁量标准缺失不明等实践问题，直接影响了修复性措施的适用效果，留下广阔的提升与探索空间。

① 被告人主动采取修复措施或缴纳修复费用的比例约为17.08%；单位主动采取修复措施或缴纳修复费用的比例约为30.23%

3 完善污染环境罪惩罚措施的路径 3.1 以宽严相济纾解刑罚适用“轻刑化”之困

根据前述分析，污染环境犯罪的刑罚适用的“轻型化”的表层现象，并非刑罚配置不足带来的必然结果，而是司法适用过程中反映出的污染环境犯罪刑事治理精细化不足。目前，我国刑罚力度总体较高且明显高于国外立法，继续提升刑罚配置与我国刑罚改革趋势相悖^[24]。在此背景下，应当贯彻宽严相济的基本刑事政策，结合案件实际情况，实现案件分级分类处理，加强反向移送制度建立，充分发挥行政处罚的轻微违法的治理作用。

通过规范共同犯罪的认定提升刑罚治理精准性。对于为污染企业提供场地、生产设备的人员，对其主观明知要进行严格审查，不能仅以其“未履行审查义务”即推定提供者的主观明知。对于，非法处置危险废物犯罪中受雇的司机等人员、企业中从事正常生产工作的工作人员，要对其主观上是否对污染行为明知、客观上行为是否推动了污染物的对外排放进行明确审查，不能仅凭其在非法企业中从事生产劳动而予以刑事处罚。

通过认罪认罚提升刑罚治理成效。通过前述实证研究，被告人认罪认罚，法院在适用有期徒刑时予以从宽考量。这说明，将认罪认罚作为量刑情节考量已经得到司法实践的承认与运用。因此，通过将认罪认罚作为量刑情节予以考量，调动犯罪嫌疑人、被告人主动认罪认罚的积极性，进而对认罪认罚案件合理分流，提升诉讼效率，也是贯彻宽严相济的刑事政策^[8]。同时，将修复行为纳入认罪认罚启动条件之一，以实现司法导向功能，并于侦查阶段即开展相应政策解读，可提升犯罪人认识，从而实现生态环境的尽快修复。对于人民检察作出不起诉决定、人民法院做出无罪判决或者免于刑事处罚的情形，应当移送行政机关予以行政处罚，避免忽略行政责任追究，通过行政处罚对违法行为加以惩戒。

3.2 以生态修复规范化完善污染环境犯罪制裁体系

在积极刑法观与预防性刑法理念指导下，我国刑事法网愈发严密，犯罪结构发生极大变化，轻罪成为犯罪治理的主要对象，我国进入轻罪时代^[25]。在此之下，犯罪结构与现有以自由刑为主的犯罪治理体系形成激烈冲突，必须进行犯罪治理方略的调整。通过实证统计，污染环境罪整体呈现“轻刑化”的司法样态，可归属于非实质轻罪^[26]。通过生态修复的规范化适用实现对犯罪人再犯危险性的考量与非刑罚措施的完善，推动污染环境罪缓刑、社区矫正、不起诉的适用，克服短期监禁刑的弊端，实现对犯罪人的矫正与轻罪的有效治理，具体而言：

首先，以生态修复规范化考量实现司法积极导向。最高人民法院和最高人民检察院可将主动采取生态修复性措施等行为纳入《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，提升对于主动采取生态修复性措施的考量，明确将其作为酌定从轻量刑情节。

其次，人民法院针对审判过程中尚未修复的环境损害后果，应正视自由刑与罚金刑修复生态法益的有限性，致力判处修复性判决，通过及时有效的判决保护受破坏环境以实现刑罚适用的适正^[27]。同时，将恢复性措施作为适用缓刑、实行社区矫正的重要因素，通过针对性的劳动代偿等方式，在对犯罪人进行针对性教育的同时，对其认罪态度以及在犯罪危险予以评估，以消解监禁刑无法修复环境的弊端。

最后，通过刑事立法将生态修复作为非刑罚处罚遇措施在立法中予以明确，并配套相关适用措施，将其从隐藏的非规范性因素提升到明文规定的规范性因素，以调和恢复性司法与刑罚适用间的模糊关系，进而发挥刑事法的行为规范作用，实现对犯罪人行为的引导。

3.3 刑罚结构的完善：危险犯与实害犯区分设置法定刑

污染环境犯罪条文中规定的“严重污染环境”，基本犯罪构成中并不包括行为犯，司法解释对刑法条文作了扩大解释，使得刑法同司法解释相矛盾^[28]。《刑法修正案（十一）》将污染环境罪的加重犯由“后果严重”调整为“情节严重”，将污染环境犯罪行为泛化。但行为犯与结果犯两种危害程度及对刑法谦抑要求标准完全不同，因此仍需以法益为标准于实体法中进行重新配置。当前，关于法益争论的主要有人类中心主义观、生态中心主义观念的分歧、争论基础上提出折中论等观点^[29]。本文认为，即使是生态人类中心主义的折中论也应以人类利益保护为中心，反对一味地设置危险犯与行为犯，应以行为犯、结果犯与行为犯的交叉、结果加重犯重构刑罚结构。

根据现行刑法规定，应将司法解释中结果标准在入罪标准中提升至第二档量刑幅度，即以结果犯为认定标准。同时，对一档量刑幅度危险犯的认定应坚持司法证明标准予以明确，不能将排放数量的司法推定标准等同于具体危险标准，以防止行为入罪标准的滥用，并将其刑期设定为三年以下有期徒刑。第二档的自由刑幅度可配置为三年以上七年以下有期徒刑，第三档设定为七年以上有期徒刑。应当注意的是，《刑法修正案（十一）》中对于饮用水水源保护区、自然保护地核心区、重要江河、湖泊等特殊地点，由于其脆弱程度以及保护的重要性大于其他类型的生态环境，应在保持总体结构不变的基础上，予以适当调整，但总体刑罚力度应大于一般危险犯。

3.4 建立以生态修复优先为指导的罚金刑体系

生态修复责任是对危害结果的评价，罚金等则是对原因行为的评价。危害结果与原因行为在评价上不能互相分离，否则在一定程度上加重行为人的责任负担，因此不能孤立地看待刑事责任与生态修复责任，应在环境法律整体视角下对违法行为进行评价^[30]。

在考虑罚金刑的威慑作用时，应同时兼顾是否经过行政处罚与民事侵权惩罚性赔偿责任的承担。并在私益优先于公益，救济优先于惩罚等基本原则下，实现以罚金为代表的惩罚性责任重构与生态修复的规范化实现。在环境法律责任对我国传统部门法律责任进行重塑的情况下，我国司法实践对于环境案件中不同性质的责任之间的关系、适用、衔接并未给予足够回应^[23]。惩罚性赔偿与行政处罚在功能方面均具有制裁污染环境行为的作用；在构成要件方面，二者适用法律规定具有高度一致性^[31]。《行政处罚法》第35条对罚款与罚金间关系处理进行了明确规定，体现了惩罚威慑型金钱类责任间的互相折抵与跨领域适用。

在行政罚款与刑事罚金的功能融合且数额相近的背景下，坚持二者的合作模式，对配套的衔接措施加以完善，以形成法律规制共同体，将可保证效用的最大化。对于惩罚性赔偿，责任实现多采用检察机关提起的刑事附带民事诉讼的方式，如出现刑事制裁与惩罚性赔偿的同时适用，则将造成惩罚功能反复实现，背离了民事惩罚性赔偿“私人执法”的本质，难以发挥其救济与激励功能。具体操作上，可将行政罚款与刑事罚金综合考量，予以合理折抵；将罚金、罚款等惩罚性责任与生态修复费用等救济性责任严格区分，保证专款专用，并防止“责任超负荷”。