引言

生态环境损害赔偿的核心环节是以达成赔偿协议为目的的磋商，但开展达成赔偿协议为目的的磋商之前，发现线索、启动调查、启动索赔，以及开展磋商之后的司法确认、协议履行、诉讼衔接等也是构成生态环境损害赔偿磋商的重要部分。如何发现线索、是否启动调查与索赔、是否开展磋商、未达成协议是否提起诉讼、达成协议后是否提起司法确认、协议是否履行完毕、未履行完毕是否提起诉讼等问题引发的不同选择，将会输出不同结果。现行法律制度规定赋予了赔偿权利人独自做出选择的空间，加快了决定的输出速度，有利于生态环境损害的尽早填平，但需要其他主体的监督与参与以权衡效率与公平之间的关系，比较各主体，以检察院为更优。

1 生态环境损害赔偿磋商性质探讨

对于检察院介入生态环境损害赔偿磋商空间的探讨，离不开对生态环境损害赔偿磋商性质的思考。如若基于其性质底层逻辑构建的制度无需第三力，其他主体此时则不宜介入，如若需要第三力，则需找到不同性质所需的不同第三力，以找到匹配检察院职能之匙，打开可供通行之大门。生态环境损害赔偿磋商的性质主要分为公法说、私法说、双阶构造说三种学说，上述学说对“公”与“私”的划分，并非停留在古罗马乌尔比安时期的二分视角，而是新自由主义思潮出现之后的“公法私法化”中的公法与“私法公法化”中的私法^[1]。磋商双方中必有一方为政府，因此无论何种性质都不能将公权的影子驱散，有权力的地方就有腐败，“以私助公”或“以公助私”并不可成为行政机关借用的私法形式实现私法自治自由的借口^[2]。因此为保证公共利益的实现，兼顾效率，避免国家公共权力逃脱公法的监管向私法逃逸，需对其加以控制。监督与参与是第三力介入以平衡与控制的方法，而较之其他主体，检察院更符合功能最适原则^[3]。

本文在溯源生态环境损害赔偿磋商性质，总结各类学说后，创新性地提出“三阶进阶说”的观点，以完整的视角将磋商分为三阶段看待，即启动前阶段、启动后阶段以及履行阶段，并将三阶段相联系，得出磋商的三阶段需要检察院的结论。再审视检察院参与的立法空间与实践空间，通过分析法条、总结各省（区、市）的立法实践与司法实践活动，发现检察院可在此有所作为。最后对比检察院参与的三种角色——法律监督者、公益代表者、社会治理者，在“三阶进阶说”的基础上提出三种角色在三个阶段的主次转化与选择。

1.1 磋商公法说

磋商公法说认为生态环境损害赔偿磋商是一种行政性质行为，其形式外观虽有私法之面纱，但其内在机理仍为行政运行机制^[4]，磋商的终极目的是公共利益的保护，行政机关在前期的调查中占主导地位，在双方以达成协议为目的的磋商过程中是行政机关职能延伸后的柔化，赔偿协议映射对应行政协议^[5]。在磋商公法说之上构建的磋商制度是弱行政行为的集合，若肯定磋商公法说，那么生态环境损害赔偿协议，则可视为类行政协议。生态环境损害赔偿协议双方主体、目的均符合行政协议之定义，但不同于环境自愿协议中双方基于真实的意思表示所达成的高于法定标准或者尚未立法规定的环境目标，其内容是否属于行政法上的权利义务存在一定争议，可归类于类行政协议。而行政权天然的扩张性与侵略性，以行政权为基础和处分对象的行政协议在当前中国考虑更多的是政府层面的利益与目的^[6]，政府层面的利益能否与公共利益等量齐观还有诸多疑问。

在行政行为作出后，司法是监督的最后一道防线，如美国《超级基金法》规定的清理和解制度^[7]，该制度类似于我国生态环境损害赔偿磋商中赔偿义务人的修复环境责任。在生态环境部公布的第一批“生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”中，修复环境责任最终的磋商结果存在两种情况：一是以政府部门为主体运用生态环境损害赔偿金进行修复；二是以赔偿义务人为主体自行修复受损的生态环境，如重庆两江新区某企业非法倾倒混凝土泥浆生态环境损害赔偿案，修复验收合格方为责任履行完毕，为保证责任的顺利履行，赔偿权利人会要求赔偿义务人先行支付履约保证金，如上海奉贤区张某等5人非法倾倒垃圾生态环境损害赔偿案。与美国的清理和解不同之处在于，我国的生态环境损害赔偿协议可不经过法院批准直接生效，而清理和解需要司法批准，相较之下我国对生态环境损害赔偿的司法监督环节较为薄弱。

行政行为作出的过程中需要监督，行政行为作出后需要司法监督作为最后的防线。在过程中，公众与社会组织可通过听证会等形式参与并监督行政机关；行政行为作出后，法院可对赔偿协议进行审查加以司法确认或受理公益诉讼以弥补生态损害赔偿未覆盖的部分。但公众与社会组织的监督在行政机关面前颇为无力，同时法院也无法提前介入磋商，只能对提起司法确认的赔偿协议进行审查，而检察院可全程参与、全程监督。

1.2 磋商私法说

磋商私法说的论证采用法教义学方式，其认为生态环境损害赔偿磋商是一种民事性质行为，磋商的目的是填平生态损害之损失而非惩罚，从《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）与《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）来看，行政机关作为赔偿权利人，其权利来源为自然资源所有者的身份与公共信托理论^[8]，双方地位平等，磋商所达成的赔偿协议根植于双方意思自治的土壤。在立法活动、司法活动以及理论界，该学说有一定认可度，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1235条被认为是对生态损害赔偿磋商民事属性的肯定^[9]，生态环境损害赔偿诉讼也被归为民事诉讼。在山东省生态环境厅诉山东利丰达生物科技有限公司一案中，环境厅与公司达成生态环境损害赔偿协议后，后者拒绝履行该义务，因协议未经过司法确认，因此环境厅向法院提起了诉讼，本案中法院将此种纠纷认定为合同纠纷，原被告双方的立足点均为合同法相关法律依据，原告要求继续履行，被告以“显失公平”“违约金数额过高”的理由拒绝继续履行，最终法院以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条调整了赔偿协议中违约金的数额。

磋商私法说之上构建的磋商制度是一把民事天平，一方为赔偿权利人，一方为赔偿义务人，砝码为损失的填平与公共利益的保护。要保证磋商的天平不偏不倚，实现真正意义上的平等，双方的权利义务设置需对等，而《改革方案》只是单方面设定了赔偿权利人所享有的职责，却没有设定相应的机制来监督生态环境损害赔偿责任的落实^[10]，也鲜有对其义务的规定，更无对赔偿义务人权利之保障。

1.3 磋商双阶构造说与三阶进阶说

除此之外，有学者还引入了“双阶构造理论”，其认为磋商前期的调查、鉴定评估、修复方案编制等基础性工作无不显现政府等公权力部门行政主导权之运用^[11]，而以协议缔结与履行为核心内容的第二阶段则为私法属性。在双阶构造说之上建立的磋商制度需注重前阶调查、鉴定等行为与磋商行为的对接，防止角色转换过于割裂，以及双阶之后的又一级台阶——赔偿协议的履行。调查行为中行政机关的角色是公权力机关，处于管理地位，另一方被调查人处于被管理地位；磋商过程中行政机关褪去行政外衣，与赔偿义务人平起平坐。在理论空间中两者的角色转换畅通无阻，但是在现实空间中存在多种阻力。首先，行政机关天然的管理者强势属性以及行政优益权无法通过名称的转变而得到根本性的转变。其次，以达成赔偿协议为目的的磋商证据来源于行政主导的调查中，使得看似平等的地位，存在实质上的不平等。最后，顺利走完前阶与后阶并不意味着生态环境损害赔偿磋商的完美落幕，履行是第三阶段。前阶与后阶影响着履行的质量，当赔偿义务人不认可前阶的证据，强行达成赔偿协议必定会影响磋商的履行，不能适时、适当、全面履行赔偿协议再折返回到诉讼或其他程序，这无疑是对法律资源的浪费。合同履行完毕需要合同接受方的点头肯定，双阶构造中的赔偿协议虽带有更多的私法性质，但不能完全剔除掉其公共利益属性，仅有政府代表环境公共利益接受赔偿义务人的履行显然是不够的，在这种情况下很难保证此种“代表”不会在权力的腐化下异化为“越权代理”。因此需要第三种力量平衡前后阶双方角色的角力，促使两个阶段的顺利转化，以及落实、监督履行的全面性、适当性。笔者认为，磋商的理想模型应是在双阶构造说之上更进一步的三阶进阶说，在此理论地基之上构建生态损害赔偿磋商。三阶进阶说，以双方就达成赔偿协议进行磋商、达成赔偿协议为时间节点对磋商全过程进行划分，每一个前阶都是后一阶段的基础。第一阶段——启动前阶段，由政府主导推动，将生态损害事实调查清楚，同时为启动后阶段做铺垫，保障赔偿义务人在此阶段的实体与程序性权利，适当限制行政优益权，加强赔偿义务人对调查结果的认同度。第二阶段——启动后阶段，双方对赔偿事宜自愿达成协议，该协议需要满足合同有效的条件，且不能存在不当处分公共利益的情形，兼顾赔偿义务人的履约能力、履约意愿的考量。第三阶段——履行阶段，重在监督履行的质量以及及时启动不履行的措施。能全面覆盖三个阶段监督，并全面参与三个阶段调和关系的主体指向了检察院。

2 生态环境损害赔偿磋商中检察院的空间审视

磋商公法说、磋商私法说、磋商双阶构造说以及磋商三阶进阶说，理论源泉不同，但都发出了同样的制度需求，即磋商监督与多元参与，能有效监督与有效参与的机关指向了检察院。检察院在实践中可发挥重大作用，而立法尚未明晰检察院在磋商中的职责，但立法也未禁止检察院的介入且与既有立法不冲突。

2.1 检察院磋商的立法空间

磋商制度完整的时间线始于对拟提起索赔案件线索的调查程序启动，开展调查与生态环境损害鉴定评估，最终形成是否展开磋商的决定，调查中所搜集的相关材料是后续磋商与诉讼的材料来源。在赔偿权利人认为存在生态环境损害的事实后，应该启动磋商程序，组成磋商小组，如若经过磋商达成赔偿协议可向人民法院申请司法确认，如若磋商终止或赔偿协议未履行，则进入诉讼阶段。通过对四川省、北京市、贵州省、黑龙江省、吉林省、辽宁省、浙江省、福建省、广西壮族自治区、广东省、湖南省、湖北省、江苏省、山东省、山西省以及内蒙古自治区有关生态损害赔偿制度相关规范性文件进行分析，本文得出以下结论：一是检察院地位边缘化，处于被动地带。在16个省份相关规范性文件中，提及检察院的有11个，但大多规定较为粗浅，且多表述为“商请同级检察院参与”或“通知检察院”。二是检察院介入时间点较晚。仅有黑龙江省、吉林省规定了由赔偿权利人及其指定的部门或机构，在启动生态环境损害赔偿调查后，可以同时告知检察机关。大多数省份对检察院的介入规定集中在磋商阶段，同时又分为两种情况，一种是告知启动磋商，并邀请同级检察机关派员参加，如浙江省、湖北省、广西壮族自治区、江苏省。一种是组成磋商小组并制定磋商方案后商请同级人民检察院派员参加，如四川省、湖北省、广西壮族自治区、江苏省以及山西省。三是检察院多为片面参与，而非全面参与。仅有湖南省、广西壮族自治区、江苏省规定了磋商失败后赔偿权利人应在期限内提起生态环境损害赔偿诉讼，并书面告知同级人民检察院。磋商成功达成协议，仅有湖南省、湖北省规定了将生态环境损害赔偿协议抄送至同级人民检察院。关于司法确认程序的监督，湖南省、湖北省、广西壮族自治区规定了送同级人民检察院备案。对于赔偿协议的履行以及赔偿协议未履行的检察院参与，除湖北省将协议履行情况作为司法机关量罚参考外，暂无其他省份对此有所规定。

各省份立法中虽有提及“检察院”，但对检察院介入生态损害赔偿的时间与形式仍停留在粗线条式立法层面，规定也不尽相同, 且至今未有效力层级较高的法律对“生态损害赔偿磋商的检察工作”作出具体规定。但从另一视角来看，这说明生态环境损害赔偿立法体系处于开放的阶段，留白处较多，且立法不排除检察院介入生态环境损害赔偿。2017年的《改革方案》将检察院加强检察业务指导作为制度的保障措施之一，2022年出台的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》对检察院的保障作用再次强调，并进一步明确其参与以及衔接公益诉讼的作用，同年出台的《生态环境损害赔偿管理规定》提出生态环境损害赔偿案件检察工作, 将生态环境损害赔偿案件融入检察院日常工作。同时检察院介入生态环境损害赔偿磋商与检察院提起公益诉讼虽法律对两者衔接作出明确安排，但两者冲突性不大，检察院在磋商与公益诉讼中的角色可以自洽，在磋商过程中，检察院发现行政机关的不作为、乱作为时，可对其提起行政公益诉讼；在磋商不成时，且政府未提起生态环境损害赔偿诉讼时，可以检察建议方式督促相关主体尽早以诉讼途径解决或提起民事公益诉讼。

2.2 检察院磋商的实践空间

2020年4月生态环境部公布的“生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”中，鲜有案例提及检察院的参与和贡献，但2021年12月公布的“第二批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”中，检察院在跨区域生态环境损害赔偿磋商协调、促进赔偿义务人积极履行义务等方面的作用逐渐凸显。

2.2.1 协调跨区域磋商

环境要素的流动性、环境损害行为发生与结果产生的时间差与空间差，都决定了环境污染与生态破坏的范围具有跨区域性。作为磋商中的赔偿权利人——地方政府及其授权部门，其身份受到行政区划的限制，磋商中的行政属性职能受到地理空间范畴制约^[12]；且在跨区域磋商中，不同行政区域的赔偿权利人之间，存在不同行政区域利益的角力，受地方利益的约束，公共利益难以得到真正的实现。例如，“重庆市绿色志愿者联合会诉恩施自治州建始磺厂坪矿业有限责任公司水污染责任民事公益诉讼案”中的千丈岩水库位于重庆市巫山县、奉节县和湖北省建始县交界地带，被告矿厂选址符合恩施土家族苗族自治州相关要求，但未达到重庆市相关要求，因此重庆市万州区人民法院判决被告重新进行环境影响评价，未经批复和环境保护设施未经验收，不得生产。

地理生态系统往往模糊了行政区划的边界^[13]，现有的行政区划，人为割裂区域、流域等自然功能，且存在地方政府干扰，不利于案件审理和纠纷解决^[14]。跨区域磋商中，赔偿权利人的身份具有公共利益代表者与地方利益代表者的双重属性，实践中难免会发生利益冲突，而检察院公共利益代表者的身份在此种情况下更加合理。并且在跨区域环境案件中，检察院累积的经验可运用于生态环境损害赔偿跨区域磋商中，如“宁夏回族自治区中卫市某公司污染腾格里沙漠生态环境损害赔偿案”“北京市丰台区某公司违法排放废水生态环境损害赔偿案”等。

2.2.2 促进义务履行

2021年生态环境部公布的“第二批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例”中，“江苏省南通市33家钢丝绳生产企业非法倾倒危险废物生态环境损害赔偿系列案”“某公司向安徽省颍上县跨省倾倒危险废物生态环境损害赔偿案”“山东省东营市某公司倾倒危险废物生态环境损害赔偿案”，赔偿义务人的一个违法行为兼具行政、刑事和民事多重违法属性，需要承担民事责任、行政责任以及刑事责任。上述三例生态环境损害赔偿磋商案件，均将赔偿履行情况作为刑事诉讼中量刑的考虑因素。

传统刑法刑罚体系建立在“国家—犯罪人”的二元模式之下^[15]，而生态环境犯罪行为传导作用的末端还包括对生态环境的破坏，且行为结果存在持续性、扩散性等特点，单纯注重对犯罪行为的惩罚，只会加剧“罪犯服刑，荒山依旧”之困境，对生态环境的保护与发展于事无补。在生态环境损害赔偿制度语境下，赔偿权利人在磋商中达成协议并履行，在破坏环境资源保护刑事诉讼语境中，此行为可转化为量刑的标准。检察机关作为公诉案件的起诉机关，有决定是否予以起诉以及提出量刑建议的职能，将履行赔偿义务或替代修复义务作为检察机关起诉与量刑建议的参考指标，以促进赔偿义务人积极主动、保质保量履行赔偿义务或替代修复义务，促使生态损害赔偿与恢复性司法相接轨，与“罪责刑相适应原则”和“预防和教育宗旨”相适应^[16]，实现民事与刑事双层领域之间共同的环境正义。

3 检察院在生态损害赔偿磋商中的角色定位与选择 3.1 法律监督者

《中华人民共和国宪法》第一百三十四条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，在中国特色社会主义法律体系的语境与检察院改革的背景下，作为国家宪制职能的“狭义法律监督”，应当是一种“更广泛意义的监督” ^[17]，检察院监督者身份的内涵为广义的法律实施监督，而非狭义的诉讼监督，即检察机关通过法定职权和程序，发现并督促纠正法律运行中的错误，保障国家法律正确统一运行的专门性活动，具体包括监督侦查的滥用、司法权的专断、行政权的专制和社会公益的盲区^[18]。从广义的法律监督意涵来看，检察机关是法律的守护人，对行政机关依法行政具有可期待的利益^[19]，因而磋商可被囊括进检察院法律监督的范围。在第一阶段，检察院对调查取证、鉴定评估等行为的监督，属于对行政机关的违法行使职权或者不行使职权的监督。在注重自愿平等的第二阶段与第三阶段，检察院以监督为手段防止赔偿权利人在赔偿协议中以及执行过程中滥用职权，对公共利益进行不当处分。

3.2 公益代表者

检察院以公共利益代表者参与磋商全过程是检察院公益诉讼职能的延续、对行政机关不能代表的公共利益空白的补充。就环境保护领域而言，检察院可以提起环境民事公益诉讼以及环境行政公益诉讼，生态环境损害事实的发生触发多个主体多种责任的承担，包括对污染环境提起公诉，对生态损害赔偿提起诉讼，对行政主管部门的不作为、乱作为提起环境行政公益诉讼以及对环境损害提起民事公益诉讼，且以上行为并非泾渭分明，而存在交叉与关联环节，检察院以公共利益代表者的身份加入磋商，有利于更好地实现由环境损害引发的各类诉讼的联通。同时，行政机关因体制管理问题可能受到地方利益左右，如果在磋商中行政行为符合公共利益，则两者呈现合作协同关系，如果在磋商中行政行为不符合公共利益，则两者呈现出对立排斥关系^[20]，检察院可对行政机关缺位的公共利益真空地带进行代表。

3.3 社会治理者

参与社会治理、保障社会公平正义成为时代赋予检察机关的历史新使命^[21]。生态环境损害赔偿磋商蕴含着人与自然环境的矛盾、赔偿权利人与赔偿义务人之间的矛盾，检察院的参与有利于防止制度空转、以诉源治理的方式化解矛盾。将磋商作为生态损害赔偿诉讼的前置程序，是为了以专业化行政工作与柔性手段双管齐下，将生态环境矛盾纠纷靠前解决^[22]，以防大量案件涌入法院，增加诉累同时不利于环境的及时修复。从2007年，贵州省清镇市人民法院设立了中国第一个环境资源保护法庭，到2021年底，全国法院系统中设有生态环境资源审判庭的共有649个，生态环境司法系统初具雏形。但据最高人民法院公布的《中国环境资源审判（2021）》来看，2021年“全国法院共受理环境资源一审案件297 492件，审结265 341件，同比分别上升8.99%、4.76%”，生态环境审判资源与庞大且逐年攀升的生态环境案件量相比还是略显拮据。当磋商不能达成损害赔偿协议或赔偿义务人未完全履行赔偿协议，再进入生态损害诉讼阶段，使得磋商未起到解决纠纷或过滤案件的作用，程序效益大打折扣。检察院以社会治理者的角色加入，在案件中的参与可为案件的解决提供第三方方案，在案件外的宣传可对社会中的潜在纠纷起到警示作用。

3.4 角色比较与选择

检察院提起行政公益诉讼的四元角色混同——原告、公诉人、公益代表者、法律监督者四种角色的定位混同^[20]，以及检察院提起民事公益诉讼一审二审中称谓之间微妙的差异^[23]，在检察院介入生态环境损害赔偿磋商中体现为，其作为法律监督者、公益代表者、社会治理者，三种角色侧重点不同，监督者角色主要是监督行政机关的权力行使，公益代表者角色出现在生态环境损害赔偿磋商过程中，公益无法被代表的情况或有损公益的情况，社会治理者着重于对生态环境损害提出检察院方案以达到良好的治理效果。

检察院角色冲突在公益诉讼中较为明显，因诉权来源关乎检察院是否有权提起公益诉讼，回应了检察院是否是最优诉讼主体。申言之，在此种诉权中的身份与监督法院自洽问题，是检察院公益诉讼的合理性证成。而生态环境损害赔偿磋商中，检察院非直接主体，对生态环境损害赔偿磋商的启动、取证、赔偿协议、执行等不起决定性作用，角色冲突得到了缓和，三种角色处于统一的而非完全对立状态。法律监督是检察院区别于其他国家机关的标志，公共利益代表是检察院作为国家机关的底色^[24]，参与社会治理是现代国家建设多元化的体现与要求，相互之间并无冒犯。法律监督与公益代表，监督的出发点是公共利益，法律秩序是公共利益的一种，监督法律运行也是在维护公共利益。法律监督与社会治理参与分别是一刚一柔两种手段，前者的着眼点在现实发生的或有可能发生的对法律秩序的破坏，后者着眼于社会整体的长治久安与预防，二者在手段、空间、时间上没有狭路相逢的冲突。

正因为三种角色有其不同与缺陷，因此不同阶段中可存在不同的主要角色与辅助性角色。第一阶段，行为主体主要为行政机关，污染破坏者处于消极被动状态，为平衡双方力量上的悬殊，保障决定启动磋商前的程序合法，也为磋商不成后，在诉讼中该阶段的相关证明材料可转化为证据以免资源浪费做铺垫，法律监督者是此阶段检察院所要承担的主要角色，在不干扰行政活动的情况下对于污染破坏者不认可调查结果或认为其间行政机关存在违法行政行为等，核查后发出检察建议、提起公诉或移送监察委。但因法律监督对象和范围主要针对行政机关，触及不到污染环境破坏生态者，且该阶段可以同步推进以达成赔偿协议为目的的磋商活动，此时可以公共利益代表者与社会治理者的角色参与法律监督所未覆盖部分。第二阶段——以达成赔偿协议为目的的磋商活动，主要以公共利益代表者为主要角色，填补跨区域生态环境损害赔偿中公共利益的空白地带，以及以公共利益视角审查赔偿协议是否对公共利益有减损。但为避免检察院对行政机关的干扰，在公共利益代表者角色中，需要以法律监督为手段保持审慎与谦抑。第三阶段，赔偿协议达成后的履行阶段，以公诉机关身份促进义务履行，以公共利益代表者对赔偿义务人的履行情况实时跟进，并以社会治理者的角色加以宣传，达到效果最大化。