引言

2020年9月，中国向世界承诺二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。随后，碳达峰、碳中和（以下简称“双碳”）目标多次在国际与国内会议上被提及，并被纳入“十四五”规划和远景目标建议与生态文明建设整体布局。在此背景下，全国各省份、各行业均积极开展碳减排工作，力求尽早实现“双碳”目标。2021年7月16日，全国碳排放交易市场正式启动上线交易，开启了利用市场机制控制和减少温室气体排放的新时代，向绿色低碳发展迈出了稳健的一步。

碳排放交易是推动实现“双碳”目标的重要市场工具，生态环境部为此出台了《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《管理办法（试行）》）、《碳排放权登记管理规则（试行）》、《碳排放权交易管理规则（试行）》（以下简称《管理规则（试行）》）、《碳排放权结算管理规则（试行）》等部门规章，并组织起草了《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》（以下简称《暂行条例（草案修改稿）》），公开征集意见。虽然我国碳交易市场已历经十余年的试点，但是学界对于碳排放权的性质长久难以“盖棺定论”，究其原因，很大程度上是因将“碳排放权”与“碳排放配额”混为一谈，“权额不分”所致。本文将尝试厘清碳排放权与碳排放配额之间的关系，并在“权额分立”的理念下重新审视碳排放权的性质，在此基础上尝试对“碳排放权”与“碳排放权交易”的概念进行矫正。

1 “权额分立”的碳排放交易理念

相对于“权额合一”研究范式，“权额分立”理念强调，应当严格区分碳排放权与碳排放配额二者间的本质差异且进行规范表达。目前，无论是官方还是学界，“权额合一”理念已成为主流，在这种理念下，碳排放权即是碳排放配额，二者是等同的^[1]。基于“权额合一”理念，《管理办法（试行）》与《暂行条例（草案修改稿）》将碳排放权定义为：分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度。那么这里产生的问题是，碳排放权究竟是一种权利还是额度？

回答这个问题，首先需要厘清碳排放交易的运行机理。在第一个履约期内参与碳排放交易的主体是发电行业2162家温室气体重点排放单位，交易产品是碳排放配额，碳排放配额以免费分配为主，但不排除后期有偿配额，如拍卖模式^[2]。碳排放配额，是在国家生态环境主管部门制定配额总量与分配方案的基础上由省级生态环境主管部门向本行政区域内重点排放单位按规定年度进行分配。碳排放交易则是以协议转让或单向竞价等方式在全国碳排放交易系统内对本单位所拥有的碳排放配额进行交易。从运行机理来看，交易的产品始终是碳排放配额，并非碳排放权。那么超脱于碳排放交易运行机制的碳排放权是什么？

实际上，碳排放权是一种能够参与交易、合法排放二氧化碳的资质，这种资质是基于交易市场的主体逻辑自洽性而推导出来的。因为未经登记注册、且未被生态环境主管部门确定的单位是不能进入碳排放交易市场的。当重点排放单位使用完或交易完碳排放配额后，并不意味着其丧失碳排放权，仅能说明其在获得额定排放配额或通过市场交易购得相应额度之前不能再向大气中排放二氧化碳，但仍拥有参与碳排放配额交易的权利资质。也就是说，权利与额度是可以分立的，权利是稳定的，由生态环境主管部门赋予；而额度是动态变化的，可以通过交易来调整。合法的碳排放行为包括两个必备要件，缺一不可：首先是资质，即碳排放权；其次是排放额度，即碳排放配额。可见，碳排放权与碳排放配额是两个截然不同的概念，《管理办法（试行）》与《暂行条例（草案修改稿）》中以额度来定性碳排放权是不准确的，至少是不严密的。

2 碳排放权与碳排放配额的性质 2.1 碳排放权的行政许可权性质

通过以上分析，可以发现，碳排放权和碳排放配额在碳排放交易中实际发挥的作用并不相同，因而也不能将二者混为一谈。关于碳排放权的性质，学界有公法说、私法说和折中说之分。公法学者认为，碳排放权是一种规制权，其中以行政许可权为主流观点^[3]。而私法学者则认为碳排放权具有财产权属性，应当视为物权^[4]。还有学者赞同折中说，认为碳排放权兼具公法与私法属性^[5]。无论是公法学者还是私法学者在分析碳排放权的法律属性时均未严格区分碳排放权与碳排放配额的关系，因而，公法学者在论证碳排放权的行政许可权属性时，难以反驳其财产权性质，致使碳排放权的物权属性学说成为主流学说。在“权额分立”理念下，碳排放权应当被视为一项行政许可权。剥离碳排放配额后的碳排放权并不具有财产属性，其仅仅作为一种资质，证明该权利或者该资质是由生态环境部门所赋予的、得以通过分配或交易获得碳排放配额后向大气中排放温室气体的权利。而具备财产权属性的是碳排放配额，两者互不交叉。

如前文所述，碳排放权作为一种资质，是指拥有该资质的单位或个人得以做某事。那么这是否意味着未被生态环境部门确定的重点排放单位则不享有碳排放权，不得向大气中排放温室气体？从《管理办法（试行）》中的定义来看，答案是肯定的。碳排放权是分配给重点排放单位的，其他单位与个人不享有碳排放权。显然，这个结论不符合常理。其他单位与个人虽然不享有碳排放权利，不能参与碳排放交易，却实际上拥有碳排放的自由——无须经过资质确认，无须获得配额，无须被批准交易，也可以向大气中排放温室气体。从碳排放自由到碳排放权利，重点排放单位因其每年2.6万吨以上的碳排放量，使其排放自由受到限缩。在此逻辑下，不拥有碳排放权的单位和个人可以自由排放，而拥有碳排放权的重点单位却受到限制，碳排放权是否还能被称为一种权利？

首先，冠以“权利”之称的碳排放权仍然应当被视为一种权利，这在学界已基本达成共识。因为，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。不同于法不禁止即自由的其他单位和个人，重点排放单位在被确定之日起，便被禁止擅自进行碳排放，只有获得排放配额才可以进行碳排放。这即是重点排放单位的碳排放自由受到限制的原因。既然碳排放权是一种许可权，为何仅有重点排放单位的碳排放行为受到限制，而其他非重点排放单位和个人不受限制？人类对环境容量资源的利用可分为两种：一种是本能性利用，一种是发展性利用。依据排污许可权理论，对于前者，因其属于人类的自然权利，不能排他性利用，法律不宜设定排污许可；而对于后者则相反，需要设定排污许可^[6]。也就是说，在不影响环境污染物自我净化的前提下，单位和个人享有碳排放的自由，而一旦超过环境自我净化之限度，单位和个人的碳排放行为则应受到限制。而重点排放单位的年均碳排放量均在2.6万吨以上，是碳排放的主要来源，也是干预环境自我净化能力的重要危险源，如不加以限制极有可能超出环境自我净化能力。因此，从我国目前实际情况来看，需要首先对重点排放单位而非所有单位与个人的碳排放行为进行限制并设定许可。从这个角度衡量，碳排放权不仅仅是一种权利，其已超越了权利的范畴，包含了许多义务性的内容，如为实现“双碳”目标，限制自我无序碳排放行为的义务；为实现生态环境的可持续发展，在原本自由的行为上设置限制等。

2.2 碳排放配额的物权性质

当然，碳排放权的许可权并不排斥碳排放配额的物权性质。前文已述，私法学者将碳排放权定性为物权，其最主要依据是碳排放权的直接支配力和排他力^[7]。从“权额分立”理念考察，这一观点实际上有混淆权利与配额之间的关系之嫌。剥离碳排放配额后，碳排放权是否还具有直接支配力和排他力？从碳排放权来源上看，碳排放权源自年排放量达到2.6万吨的重点排放单位的申请与生态环境部门的确认，由此来看，经确认后的权利确实是排他的。但是，也正因生态环境部门确认这一要素决定了碳排放权并不具备可支配力。生态环境部门的确权属于行政行为，而行政行为一旦作出，即具有拘束力、确定力和执行力，不得随意发生改变。换言之，重点排放单位并不具有对所赋予之权利的完全处分权，至少这一权利不能随意转让给其他主体。

而碳排放配额则不同，配额是在排放总量统筹安排的前提下，根据重点排放单位实际情况对其所分配的、可以用于交易的碳排放额度，这一额度一经相关部门分配，重点排放单位则依法享有支配力和排他力。也就是说，拥有物权性质的并不是碳排放权而是碳排放配额，碳排放权是分配碳排放配额的前提条件。可见，以碳排放权具有财产权属性、具备支配性^[8]来证明碳排放权的物权属性是站不住脚的，因为从始至终具备支配性与排他性的是碳排放配额，而这恰恰是物权最本质的特征^[9]。

有学者以经济学上的产权理论来论证碳排放权的物权性质：科斯提出的大气环境容量资源是一种产权，可以通过对大气环境容量资源进行交易，促进大气环境容量资源在需求者之间的合理配置^[10]。该观点默认了大气环境资源和碳排放权是等价或是包含与被包含的关系，并未充分论证两者之间的关系，这一论证逻辑是存在漏洞的。实际上，大气环境容量因其对二氧化碳等温室气体的吸收与净化能力的有限性，逐渐成为一种能够间接产生经济效益的资源^[6]。但试想，若对温室气体的排放不加干预，任由其排放，势必会产生“公地悲剧”现象。在科斯看来，明晰产权有助于降低交易成本，从而缓解环境外部性问题。所以，对大气环境容量资源进行产权界定尤为重要。《管理办法（试行）》规定，由生态环境部门确定配额总量并向重点排放单位分配排放配额，实际上便是产权明晰的过程。该理论实际上仅仅阐释了大气环境资源是一种产权，并不能直接说明碳排放权具有物权性质，况且从“产权”到“物权”仍然需要进一步论证。如果将该理论用于解释碳排放交易过程，能够作为产权进行交易的应当是由生态环境部门分配的碳排放配额，而绝非碳排放权。值得一提的是，科斯的产权理论发端于美国，基于该理论，碳排放配额作为物的性质在美国法院得以确认。如在2017年“加州商会诉州空气资源委员会”一案中，二审法院认定了一审法院得出的“排放配额由有价值的、可交易的私有财产权组成”的结论，并提出配额是有价值的商品（Valuable Commodities）^①。这一论断也进一步说明了作为商品的碳排放配额具有物权属性，可以在交易市场中流通。总而言之，无论是物权的排他力与可支配力理论还是科斯的产权理论，均只能说明碳排放配额的物权属性，而非碳排放权本身的物权性质。

① 参见California Chamber of Commerce v. State Air Resources Bd，10 Cal.App.5th 604 (2017)。

将碳排放配额置于碳排放交易全过程中进行检验，其物权属性更加显而易见。碳排放交易涉及碳排放配额的供给、配额的交易和配额的清缴。配额的供给可以视为物权的设立。《民法典》第二百二十九条赋予了法院、政府等公权力主体对物权设立的权力^②。而《管理规则（试行）》中规定，生态环境部综合考虑经济增长、产业结构调整、能源结构优化、大气污染物排放协同控制等因素，制定碳排放配额总量与分配方案。由此，总量设置与配额分配也是可以根据实际情况在不同履约期内适当变化的。制定配额总量，并根据分配方案对配额进行分配实际上就是公权力主体对物权的设立，其中物权的客体只能是配额，而不能是碳排放权。配额的交易属于对物权的处分。基于碳排放配额的排他性与支配性，获得配额的重点排放单位享有在全国碳排放权交易机构中自主进行交易的权利。为实现配额的统一监测与管理，《管理规则（试行）》第五条规定，该机构利用全国碳排放权注册登记系统记录碳排放配额的持有、变更、清缴、注销等信息，并提供结算服务。其中，记录的信息是判断碳排放配额归属的最终依据，也即该物权的变更与转让并不以实际交付作为产生效力的依据，而是以登记系统中的信息变更为依据，这种设置也符合《民法典》第二百二十四条中的除外规定^③。配额的清缴实际上涉及了物权的使用与消灭。清缴的主要功能是核查重点排放单位的实际排放量与账户额度，即核实物权的占有、使用、收益与处分情况。清缴量大于实际排放量，说明重点排放单位仍然余有一定额度，物权未被完全使用或是处分，可以结转使用。清缴量小于实际排放量，说明重点排放单位已经不享有对排放额度的物权，甚至负有一定的债权，需要在交易市场中进行购买。因物权的设立始于公权力的赋予，在物权消灭时公权力机关有权对物的实际使用情况进行核查、清缴，以方便下一个履约期内对配额总量与分配方式作出调整。

②《民法典》第二百二十九条规定：因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

③《民法典》第二百二十四条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。

3 “权额分立”理念下对相关概念的审视 3.1 “碳排放权交易”的误用与矫正

近年来在我国，“碳排放权交易”作为正式名词大量出现在各类规范性文件之中，甚至包括部门规章的名称之中，如《碳排放权交易管理办法（试行）》 《碳排放权交易管理规则（试行）》《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》等，不仅如此，学界以及新闻媒体中也频繁使用这一称谓。从国际视角来看，1997年12月由84个国家签订的《京都议定书》建立了三种旨在成功有效地实施碳减排目标的国际合作机制，其中之一便是国际排放交易机制（Emission Trading，ET），ET是基于碳排放配额而形成的贸易机制^[11]。此后，欧盟于2005年启动了世界上第一个温室气体排放配额交易机制——欧盟排放交易机制（European Union Emission Trading Scheme，EU ETS）。据世界银行统计，截至2016年，全球已有17个ETS在有效运行，覆盖了35个国家、12个州或省、7个城市^[12]。综合考察这些国家和地区适用这一机制的称谓，并未发现使用过“碳排放权交易”表述。添加了“权”的“碳排放权交易”这一术语缘何在国内兴盛？

以“碳排放权交易”为关键词在中国知网中进行“全文检索”，发现该术语首现于1997年经济学期刊文献中，该文主要比较了不同经济发展程度的国家在使用不同指标进行碳排放权分配时所产生的成本与效益，并未涉及权利属性^[13]。之后，经济学学者陈文颖、吴宗鑫从碳排放权分配与交易是为减缓气候变化而进行国际合作的重要方式这一前提出发，模拟了全球碳权交易情况，直接默认了国际间的碳排放交易机制即是碳排放权分配与交易机制^[14]。自此，“碳排放权交易”在学界被高频次使用。事实上，经济学学者关注的重点在于碳排放交易机制的实际效用及优化，并非碳排放权的属性。因此，无论使用“碳排放权交易”还是“碳排放交易”进行论述都不涉及其所研究领域的学理问题。但是，随着碳排放交易机制的逐渐法治化，碳排放权这一权利是否可以用于交易即成为法学学者无法回避的逻辑前提。在规范性文件中，“碳排放权交易”首现于2011年3月发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》（以下简称《“十二五”规划纲要》），值得注意的是，该规划将“碳排放权交易”作为“碳排放交易”的别称进行了特别说明，如在名词解释第四十条中提到，碳排放交易：也称“碳排放权交易”，主要是指通过在特定范围内设定碳排放总量，并按照一定规则分配碳排放权（或额度），实现排放权（或额度）像商品一样进行交易，从而达到单位减排成本最小化的目的。相较于学界，此时规范性文件中对“碳排放权”的使用相对保守，但随后的《国务院关于印发“十二五”节能减排综合性工作方案的通知》直接使用了“碳排放权交易”，省略了“碳排放交易”。自此，“碳排放权交易”作为正式概念出现于大量规范性文件中，由此便产生了“碳排放交易”与“碳排放权交易”两类术语的混用现象。在学界某类术语的混用尚可理解为学术争鸣，但是在规范性文件中混用恐会直接影响法律规范体系的缜密性。为厘清两术语的内涵实质，有必要对“碳排放权”的交易性进行考察。

前文已述，在“权额分立”理念下，碳排放权不包含碳排放配额，那么作为行政许可权的碳排放权是否可以被交易？行政许可是经行政机关对行政相对人的申请审查后决定是否准许其申请的行政活动^[15]。一般而言，经行政机关审查这一要件即决定了行政许可不具有可交易性。因为不具备可支配力的碳排放权无法被处分，否则将会直接导致行政权力体系的混乱与随意。换言之，作为行政许可权的碳排放权属于规制权路径，而规制权路径难以有效保障其可交易性^[16]。但这一推论似乎又与《行政许可法》第九条相抵牾：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。这一赋予部分行政许可权可转让性质的条款是否为碳排放权的可交易性提供了依据？实则不然。《行政许可法》第九条仅赋予了法律与法规对行政许可权设置条件和程序，而《碳排放权交易管理办法（试行）》与《碳排放权交易管理规则（试行）》是由生态环境部所制定的部门规章。因此，以《行政许可法》来解释部门规章中使用“碳排放权交易”术语的合理性颇显牵强，理据不足。此外，《行政许可法》所赋予的仅是部分行政许可权的可转让性，而由可转让性过渡到实质性市场交易，仍缺乏充分的理论依循。再次，依据《行政许可法》第九条所设置的转让条款可以合理推断，行政许可权转让后，行政相对人将丧失行政许可权，由被转让方获得。但是从碳排放交易机制来看，无论是转让方还是被转让方均未丧失碳排放权，交易后的双方依然能够在碳排放交易市场中进行下一轮交易，而其所用于转让或是交易的产品仅仅是配额，而非资质。鉴于此，目前相关法律规范中“碳排放权交易”表述值得商榷。一字之差，内涵即现本质区别。

具有物权属性的碳排放配额可以交易，但是，如若在法律法规中以“碳排放配额交易”取而代之，又恐将碳排放市场中未来可能出现的其他交易产品排除在外，如国家核证自愿减排量等，从而否定了《管理办法（试行）》中规定的“适时增加其他交易产品”的兜底性条款。可见，使用“碳排放配额交易”的名称亦有不妥。综合考虑，《“十二五”规划纲要》中所使用的“碳排放交易”表述最为稳妥。从理论上来看，“碳排放交易”不仅指出了交易市场是以碳排放过程中出现的产品为交易对象，而且还避免了交易产品的歧义与不当限缩。从实践中来看，这一概念已被理论与实务工作者所认可，并被部分学者所使用。因此，笔者建议，在即将出台的《碳排放权交易管理暂行条例》乃至相关立法中，应当使用“碳排放交易”，而非“碳排放权交易”。

3.2 碳排放权概念的审视与矫正

在“权额分立”理念下，以额度解释权利的方法难以令人信服。因此，有必要对碳排放权的概念进行重新审视。为了对这一概念有更为深刻的理解，我们考察了国内不同时期的规范性文件对碳排放权概念的界定，见表 1。

从表 1可以发现，《“十二五”规划纲要》与《管理办法（试行）》《暂行条例（草案修改稿）》中关于碳排放权概念的界定是保持一致的，均是从碳排放权形成理路角度来阐述，也最终将碳排放权归结为碳排放额度，这种简单归纳方法正是“权额合一”理念的渊源所在。而目前已经失效的《管理暂行办法》则从碳排放权功能视角进行阐释，将碳排放权定义为向大气中排放温室气体的权利，并未体现“权额合一”或是“权额分立”立场。从这些规范性文件对碳排放权概念界定的发展历程来看，“权额合一”理念占据了主导地位，这也是造成目前碳排放权理论上的混乱与对权利误解的主要原因。而已失效的《管理暂行办法》从功能语义上对碳排放权概念的阐释具有一定的可借鉴性，但是也存在一定的问题。

碳排放权从字面来看是指排放碳的权利，也就是已失效的《管理暂行办法》中所描述的“向大气排放温室气体的权利”，然而，这种字面意思过于宽泛且不符合实际，也无法解释不拥有碳排放权的单位和个人却可以自由排放温室气体的情形。这并不是因为碳排放权概念本身的逻辑问题，而是因为概念解释缺乏严密性。碳排放权作为正式概念首现于《十二五规划纲要》中，碳排放权概念的创制是为了服务于碳排放交易。换言之，碳排放权产生于碳排放交易，这一权利的实现离不开在碳排放交易市场中的交易行为。申言之，经由生态环境主管部门确定的交易主体才能享有碳排放权，而这一权利既包含可以合法向大气中排放温室气体，也可以参与碳排放交易之含义。因此，碳排放权可以称为“碳排放与交易权”。这也从另一侧面说明未经生态环境部门确定的单位和个人并不享有碳排放权，因为其他单位和个人仅享有碳排放的自由而无权参与碳排放交易。

综上，为合理界定碳排放权的概念，必须明确以下几点：其一，碳排放权与碳排放配额不能混同；其二，碳排放权属于行政许可权，意在强调权利主体具有某种资质，而权利本身并不具有可交易性；其三，碳排放权由特定主体所享有，从目前来看，碳排放权是由生态环境部门所确认的年碳排放量超过2.6万吨的重点排放单位；其四，取得碳排放权的权利主体在享有排放碳权的同时，可以依法参与碳排放交易，碳排放交易是碳排放权中的应有内涵。

4 结语

法治国家与法治政府的建设要求全国碳排放交易市场在法治轨道内运行。全国碳排放交易市场在契合“双碳”目标的同时，也应当不断完善其法律规范体系与法理体系及其规范表达。而目前规范中对碳排放权概念的界定导致了“权额不分”现象，也间接引发学术界关于碳排放权权利性质的争议。“碳排放权交易”术语的不当使用不仅加剧了碳排放权性质的模糊性，甚至与《行政许可法》部分条款有冲突之嫌。为解决这些问题，在即将出台的《碳排放权交易管理暂行条例》中有必要确立“权额分立”理念，将碳排放权与碳排放配额区分开来。区别于碳排放配额的碳排放权由生态环境部门所赋予，具有行政许可权属性，意在强调权利主体具备碳排放与参与碳排放交易的资质；而区别于碳排放权的碳排放配额则具有物权性质，是碳排放交易市场中的交易产品。合法的碳排放不仅需要获得资质而且还需要获得配额。在明确二者性质的基础上，“碳排放权”概念也应当相应地作出调整与改变。“碳排放权交易”应当更科学地表述为“碳排放交易”，以避免法律体系的内部冲突。