引言

随着经济全球化的不断发展，跨国公司在世界各地的影响力不断扩大。为了实现利润最大化，不少跨国公司将污染性产业通过供应链分配转移到其他国家，特别是环境标准相对较低的国家，为这些国家带来了不小的环境威胁。为此，学术界很早就针对跨国公司的环境治理机制展开研究，探索可能的法律解决方案。近年来，跨国公司母国法的域外适用机制逐渐进入公众视野，欧美等国也在实践中开始尝试推行，试图通过法律手段强制要求跨国公司子公司遵循更为严格的环境标准，以期解决跨国公司治理难题，欧美等国最新推行的“供应链法”即为典型。具体来说，“供应链法”是指对达到一定规模的本国跨国企业施加法定尽职调查义务，要求其通过契约相关手段，促使供应链体系履行更为严格的环境保护义务的一系列法律规范。这类法律规范普遍要求跨国公司建立包括风险分析、内部归责、预防措施以及投诉处理等机制，对旗下子公司及供应链企业加以约束，企业违反相关法律规定将面临巨额罚金，并可能在一定时间内禁止参与政府采购项目。相关法律多以“行为准则法”（Code of Conduct）“尽职调查法”（Due Diligence Law）“供应链法”（Supply Chain Act）为名，内容大致相同，并以德国最新颁行的《供应链企业责任法》（Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz）最为典型，因此本文将该类法律规范统称为“供应链法”予以分析。

目前，针对该机制的现有研究和法律实践存在不少问题^[1]。在国际层面，国外学术界主要针对域外法权理论^[2]，特别是多边环境协定的域外适用^[3]和跨国公司环境犯罪可能存在的域外管辖权问题^[4]进行探索。此外，部分学者重构了主权的概念和基础，建议通过间接域外适用国内法来避免可能的主权矛盾^[5]。但是，相关机制的理论基础和可执行性亟须进一步阐明；与该法律机制实施有关的问题仍待分析和解决。在国内层面，我国法律学者对于法律域外适用的研究仍然主要集中在反垄断法以及证券法领域，与跨国公司环境治理相关的法律域外适用机制的研究仍处于空白阶段，亟须填补。此外，如何平衡跨国公司环境治理与法律域外适用的负面影响对我国相关政策的制定者来说也是一项挑战。因此，本文旨在对近期欧美“供应链法”法律体系域外适用机制对跨国公司治理的理论基础和实践情况进行系统性分析，并对该机制的后续发展以及我国相关机构的应对措施进行研判并提出建议。

1 跨国公司环境问题与治理需求

《2019年世界投资报告》显示全球外国直接投资总额（FDI）^①达到1.3万亿美元^[6]。与此同时，国际产能持续扩大。2018年跨国企业外国子公司的销售额和增加值分别增长了3% 和8%，这表明了跨国公司外国子公司的迅速发展以及良好的盈利潜能。目前，全球外国直接投资主要集中在电信、贸易、金融以及制造业等领域，跨国企业也在这些领域展现了很高的聚集度。跨国公司对当前的国际经济发展和民众的日常生活都影响至深。

① FDI流入被视为跨国公司活跃度的衡量标准之一。

从环境保护的角度来看，一些跨国公司在生产和销售环节引进环保技术和设备的确会对东道国环境保护带来有利影响。但近年来，跨国公司频繁被指责通过外国子公司或通过控制供应链企业转移污染，对东道国，特别是不发达国家的环境造成破坏^[7]。具体来说，为了加强本国环境保护以获得政治支持，一些高技术产业集中的国家颁行了不少法例，禁止企业在本国领土内从事可能造成严重污染或环境治理成本过高的工业活动。此外，《京都议定书》也对缔约国实现减排目标提出了要求，这也对相关政府控制本国污染活动构成压力。在此背景下，相关跨国公司通过设立外国子公司，向供应链体系施压等方式将本国污染企业转移到其他国家。

实践中，应对跨国公司上述环境问题主要有两种法律途径。一是通过设立相关法律机制强制跨国公司体系遵守更加严格的环境标准，降低其造成环境污染和环境破坏的风险；另一种方式是为跨国公司造成环境损害的受害者提供并改进现有的法律救济措施，通过法律手段保障其实现司法救济并获得公平正义的权利。

推动上述两种法律途径共同发展无疑是应对跨国公司环境问题的最优路径。但目前来说，第二种法律途径的发展面临诸多掣肘。这是因为在跨国司法领域，揭开公司面纱制度仍未在国际层面形成广泛认可的统一标准，而且跨境环境侵权诉讼中的管辖权和法律适用问题存在较高不确定性^[8]。因此，发展第一种法律途径应对跨国公司环境问题，即通过设立相关法律机制强制跨国公司体系遵守更加严格的环境标准，降低其造成环境污染和环境破坏的风险，在目前看来更具有可行性。

2 “供应链法”域外适用的法理基础及立法发展概况

发展以“供应链法”为代表的国内相关法规域外适用机制可以解决母国和东道国环境法律规制及环境标准不平衡的问题，实现普遍提高环境标准，强制跨国公司遵守更加严格的环境标准，降低其造成环境污染和环境破坏风险的目的。然而，该机制的法理基础仍然存在争议，相关实践情况亦有必要进一步研讨。

2.1 法理探索

国内法的域外适用首先涉及一国将其国内法适用于域外要素的权力，即管辖权问题。本文所论及的国内法域外适用机制主要包括立法管辖与执法管辖问题，即国家制定域外管辖和域外适用相关规则，以及政府执行和实施这类规则的权力^[9]。这与“依托国内法规的触角延伸到境外，长臂管辖境外实体”的司法管辖机制不同^[10]。厘清这一概念对开展论述至关重要。

在国际法体系中，库克（Cook）对国家立法权作出研究，认为各国针对私法问题行使立法管辖权实施国内法域外适用不应被限制^[11]。约瑟夫· 斯托里（Joseph Story）认为国家可以为其在国外的国民立法进行规制，但该种立法权必须受到一定的限制。例如，域外实施的法律不应侵犯其他国家的主权^[12]。此外，如果相关主体、事物或事件与该国之间存在密切联系时，该国可以适用其国内法予以调整，且只有在国内法律有明确规定的情况下，法律才能在域外适用^[13]。目前来说，国内法域外适用已经在反垄断法、证券法和劳动法等领域开展，相关研究也已经较为成熟。

因此，为跨国公司环境治理所需进行母国法律的域外适用从理论上来说并无桎梏。一方面，国际法领域的相关研究已经为国内法域外适用奠定了理论基础。根据上述理论，国内法的域外适用机制在满足一定条件，例如相关国家与主体、事物或事件之间存在密切联系的情况下，国内法律的域外适用机制是可行的。而在跨国公司环境治理层面，母国和东道国对环境保护的共同需求就是提供这种支持的密切联系点。

另一方面，在加强环境受害人司法救济权保障的基础上，努力规范跨国公司的行为，完善跨国公司环境治理机制，防止环境污染和环境破坏是各国政府应当履行的义务所在^[14]。2011年联合国发布的《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》也对此进行了规范^[15]。以此为指导，为保护母国、东道国，乃至国际社会的环境利益，将母国的相关法律规范域外适用于其跨国公司体系，对其施加国际公认的环境保护义务是合理的。

从可行性上来说，跨国公司的特殊结构为母国对其跨国公司体系进行域外控制提供了可能。随着经济的发展和技术的进步，母公司与其外国子公司及供应链体系之间的联系越来越密切，跨国公司通过该种联系转移污染或引起环境破坏的案例屡见不鲜。而对母公司拥有监管责任的母公司所在国，可以通过跨国公司的特殊结构与相关的外国子公司及供应链体系发生交互作用，这也为其实现国内法律域外适用提供了现实上的可能性。

2.2 各国与区域间的立法发展概况

目前，北美和欧洲的一些国家已开始将国内法域外适用机制用于跨国公司环境治理。这些国家主要通过颁行“行为准则法”“尽职调查法”“供应链法”等单行法，将本国环境规则及国际人权保护规则间接适用于其境外子公司及跨国公司供应链体系^①，并通过跨国公司风险报告和救济制度保证实施。此外，联合国以及欧盟也颁行了不少立法指南与指令，鼓励或要求各成员国积极推行国内法域外适用机制，以强化跨国公司环境治理。

① 因该类法律规则统一通过作用于跨国公司供应链体系生效，故本文统一将其纳入“供应链法”体系予以论述。

在北美地区，美国与加拿大率先尝试将国内法域外适用机制用于跨国公司环境治理。美国众议院曾于2000年尝试推出《企业行为准则法》 ^[16]，要求在外国雇用超过20人的跨国公司采取必要措施，直接地或者间接地通过其子公司或其他合作企业来落实法案内的相关要求（《企业行为准则法》第3节）。该要求具体包括提供安全和健康的工作场所，确保公平就业，以及采取负责任的环境保护措施。至于具体实施方法，该法案授权国内企业优先选择合规实体合作及有权终止与不合规实体的合作关系来督促跨国公司体系完善其治理机制（《企业行为准则法》第4节）。但是，母公司及其外国子公司的违法责任问题并没有得到明确规定，该法案仍然主要基于自愿原则推行。

紧随北美国家，欧洲地区也开始推行国内法域外适用机制以加强跨国公司治理。截至目前，以欧盟为主体，欧洲地区大致经历了三代人权尽职调查立法过程。第一代立法主要围绕人权尽职调查的报告义务作出规定，非财务报告指令（Directive 2014/95/EU）就是这一阶段的典型代表。第二代立法为跨国公司体系规定了更为广泛的人权尽职调查义务，包括跨国公司需要采取的措施和结果报告义务，对相关矿产资源[Regulation (EU) 2017/821]和木材产品[ Regulation (EU) No995/2010]进口商的要求就属于第二代立法。而目前所处的第三代立法过程开始于2017年法国颁布的《企业警戒责任法》（LOI N^o 2017-399），以及德国《供应链法》（Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz）^②。这一代立法过程以强制性人权尽职调查立法为主要特点。

② 更多立法信息参见E. Gilligan, “ Mandatory Human Rights due diligence: An Issue Whose Time Has Come”, Corporate Justice Coalition, 2019年10月23日，< https://corporatejusticecoalition.org/news/issue-whose-time-come/>[2021年9月10日最后访问]。

总体而言，目前世界范围内涉及跨国公司治理的国内法域外适用机制的相关法律汇总列表如表 1和表 2所示。

结合国别（表 1）和国际（表 2）层面上述立法情况可以看出：

（1）早期以自愿性为主要特点的跨国公司监管治理机制多以失败告终。美国和加拿大早期尝试推行的国内法域外适用法案均以自愿性为主要特点。特别是加拿大推行的法案实施机制需要事先获得企业方同意，并且该同意可以在任何阶段撤回，因此有别于传统的公法制度上的法律实施机制，而更多带有私法色彩。这种机制虽然有助于减少与国内法域外适用相关的争议数量^[17]，但是这一机制的缺陷也显而易见。在缺乏强有力的执行机制的情况下，其在东道国实施所能实现的强化跨国公司治理机制的效果存疑。最终，美国和加拿大的早期相关法案都未能成功立法实施，该机制的发展也被按下了暂停键。

（2）欧洲地区的相关立法尝试自成体系并特点鲜明。首先，法案的实施范围逐步扩展到跨国公司的整个供应链体系。其次，欧洲地区还对相关跨境环境纠纷的管辖权和法律适用问题作出了规定。如欧洲议会发布的报告草案建议对罗马Ⅱ法规[Regulation (EC) No 864/2007] 和布鲁塞尔Ⅰ法规[Regulation (EU) No 1215/2012] 进行修订，为遭受环境损害的外国受害者在欧洲地区针对包括欧洲母公司在内的跨国公司体系提起诉讼提供机会，是从司法管辖权方面为跨国公司环境治理的国内法域外适用机制提供辅助，有助于为跨国公司造成环境损害的境外受害者提供法律救济。最后，从欧洲地区的立法态势可以看出目前相关立法实践正处于从自愿性向强制性过渡阶段。

（3）环境问题与其他人权问题掺杂过深。在推行以“供应链法”为代表的国内法域外适用机制以加强跨国公司治理的过程中，欧美等地区和国家普遍将环境保护问题与其他人权保护问题深度捆绑，如强迫劳动、奴役等，将本国价值观通过跨国公司供应链体系强制向他国推行，这一点遭到包括我国在内的许多国家的抵制和批评。

3 中国跨国公司域外治理机制现状

目前，我国拥有跨国公司的数量在世界上排行第二，其投资主要集中在亚洲、非洲和拉丁美洲地区。与此同时，我国是全球供应链最重要的参与者之一，特别是在电子、汽车和基础设施建设等对环境影响较大的行业。此外，我国跨国公司也在很多国家开展长期的能源项目和相关投资^[18]。因此，完善我国跨国公司环境治理机制意义重大。目前，我国跨国公司环境治理主要具有以下特征：

（1）我国跨国公司大多为国有企业，除遵循行业自律原则外，还在一定程度上受政府制定的相关政策影响。2008年，国务院国资委通过了《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，要求中国企业对所有利益相关者承担责任，其活动需与社会和环境发展相协调。随之而来的尽职调查责任也逐渐开始确立。2012年及2017年，国务院国资委先后颁行《中央企业境外投资监督管理暂行办法》及《中央企业境外投资监督管理办法》，进一步加强中央企业境外投资监督管理。自2002年70多家中国大型跨国企业发布了企业社会责任报告之后，我国跨国企业发布年度社会责任报告已成为惯例。

（2）我国政府在强化跨国公司域外治理机制方面起主导作用。近十年来，我国政府逐步强化我国跨国公司体系的环境保护海外治理机制。特别是2013年，商务部发布了《对外投资合作环境保护指南》。该指南要求企业在参与对外投资活动时，应增强环境意识，承担企业社会责任。具体而言，相关公司应对其员工进行环境保护教育和培训，使其遵守当地的环保要求。鼓励公司评估其外国子公司活动对环境的影响，并采取措施减少可能的负面环境影响。同时，无论当地环保法规是否有类似要求，相关企业都需要对其排放的污染物和危险废物进行监测、记录和妥善处置。鼓励相关企业购买环境责任保险，使其能够在需要的情况下提供充足的环境损害赔偿金。此外，相关企业还应当按要求披露环境保护相关信息，并鼓励相关公司遵守官方国际组织发布的环境保护原则、标准和指南^[19]。

（3）我国行业协会在强化跨国公司域外治理机制方面起引领作用。近年来，我国跨国公司所在的各行业协会开始逐步确立相关的企业社会责任指南或可持续发展指南。中国电子工业标准化技术协会、中国对外承包工程商会、中国纺织工业联合会均针对本行业企业发布了相关管理规定^[20-22]。特别是中国五矿化工进出口商会在2015年参考世界经合组织（OECD）指南，发布了《中国负责任矿产供应链尽责管理指南》 ^[23]，是行业自律的典型实践。一些中国公司还为其所有外国子公司制定了统一的环境标准^[24]。此类行业协会的规定较上述政府部门颁行的规范内容更为具体，要求更为严格，这些都为我国政府日后颁行相关法律收集了有益的经验。

总的来说，我国跨国公司域外治理机制已经开始建立，且具有自己的发展特点，特别是相关规范的域外适用机制正处于发展阶段。一方面，我国跨国公司治理相关规范域外适用机制主要集中于环境保护领域，其他人权保护内容十分有限。另一方面，我国相关规则均以自愿和鼓励为基调，并未涉及强制性域外适用规则的推行。这些尝试表明我国政府开始加强对跨国公司域外环境保护的管理和控制，中国母公司开始要求其外国子公司遵守更严格的环境标准。目前，针对我国是否有必要制定一部规范跨国公司强制性尽职调查责任的专门法律，相关学者和官方政府也已经开始讨论这一议题。可以看出，该机制在我国将面临从软法向硬法方向的逐步过渡。

综合国际国内相关法律机制发展的情况来看，上述国内法域外适用机制仍存在一些亟待解决的问题。一方面，欧美地区以“供应链法”为代表的国内法域外适用机制受到不少国家，特别是位于亚洲、非洲等地区的发展中国家的抵制。联合国正在推行的上述立法程序也未能得到多数国家的合意，这是该法律机制后续发展面临的最大挑战和问题^[26]。另一方面，该机制仍处于发展初期，后续跨国公司治理的效果如何仍然需要进一步观察和检验。对我国来说，如何构建适合我国国情的跨国公司治理机制，以及如何应对欧美等国相关机制域外适用对我国造成的影响是需要进一步研判的重要问题。

4 中国视角下现有机制的改进建议 4.1 参与国际理论构建

基于这一机制在国际上的实践探索可以发现包括美国、加拿大、澳大利亚等国家在内的相关法案虽然做出了国内法域外适用以加强跨国公司治理的尝试，但不少法案被本国议会否决而未能成功颁行。与此同时，欧盟地区的强制性立法模式则在现阶段很难为其他国家和地区所吸收和接受。而将环境与人权问题并列处理是造成目前局面的重要原因。因此，为了最大限度发挥国内法域外适用机制完善跨国公司治理的作用，强烈建议跨国公司母国在域外对其跨国公司体系适用本国法律时将环境问题与人权问题分开，在现阶段专注于跨国公司环境治理机制的建立和完善，即域外适用与环境保护相关的法律规则，并将其他人权保护内容隐去。

（1）就目前来说，仅关注环境保护问题的国内法域外适用机制会更实际和有效。首先，规制跨国公司的环境保护问题而不是所有人权问题会更有效率，因为“同时针对劳工、环境和人权问题对跨国公司的行为进行监管的国际努力过于雄心勃勃” ^[25]。此外，当前的国际环境保护制度比其他人权制度在国际层面获得的支持更多。目前有效的国际环境保护协定与人权保护协定的数量比就是一大证明。因此，将母国法律域外适用于跨国公司环境治理更具有可行性和实践基础。

（2）“环境权”与“其他人权”存在法理概念上的差异^{[26, 27]}，因此在法律机制构建过程中将环境问题与其他人权问题脱钩不存在理论障碍。理论上来说，环境权与其他一些人权的性质较为不同，例如生命权、获取食物权、工作权和自由权等。并且大多数人支持优先考虑上述基本人类需求，而非长远需求。《斯德哥尔摩宣言》 ^[28]作为第一个将人权与环境保护联系起来的国际文件，在理论界获得的反对声浪也为数不少^[25]。这种权利等级的客观性使得分别处理环境问题和其他人权问题成为可能。

（3）执意推行将环境保护与其他人权事项捆绑的“供应链法”法案可能会引起不同国家之间的政治争论。例如，由于经济发展水平不平衡，不少发展中国家政府不愿与一些经济发达国家进行国际人权保护谈判。与公民权利和政治权利相比，为数不少的发展中国家政府明确表示更为重视其国民的经济和社会权利。此外，不少事例也可以证明与反腐败、反垄断、环境保护和一般民事和刑事问题相比，各国政府更加不愿意在人权领域接受域外管辖。因此，在跨国公司治理领域专注于不同国家拥有更多共同价值观的法律机制，例如环境保护相关法律域外实施机制，更为实际。

因此，我国学者和相关企业可以积极主动参与国际社会相关制度的理论构建和实践交流，在该问题上维护我国权益。

4.2 完善国内立法

随着“供应链法”域外适用机制的逐步发展，我国政府也应尽快完善国内立法，以扬长避短，查漏补缺，并对相关影响做出应对。

一方面，我国政府应当对相关机制加以借鉴，探索本国法律域外适用机制的建立和实施，以加强我国的跨国公司环境治理机制。首先，随着我国经济实力的增长，跨国公司的数量也与日俱增。在此背景下收到他国投诉我国跨国公司造成当地环境污染和环境破坏的事项也偶有听闻。加之我国跨国公司本身多属国有企业。在国有企业身份在国际社会频频遭受竞争主体质疑的背景下，强化跨国公司环境治理是关系我国政府声誉及跨国公司未来发展的必要措施。其次，国内法域外适用机制在跨国公司环境治理方面确有其优势所在，值得相关机构及企业进行借鉴。基于现有跨国公司治理的国内法域外适用机制的理论研究及实践探索情况，以“供应链法”为代表的国内法域外适用机制有望在最小限度影响东道国主权的情况下实现母国跨国公司体系的环境治理强化，解决跨国公司通过供应链体系转移环境损害风险的问题。因此，构建我国的跨国公司环境治理国内法域外适用机制意义重大。

具体而言，构建我国的跨国公司环境治理国内法域外适用机制可以从以下几个方面入手：首先，通过行业协会制定章程或政府宣传的方式，鼓励跨国公司乃至供应链系统遵循统一环境标准，履行环境风险防范和报告义务，强化跨国公司体系内环境治理机制。其次，政府制定指引性法律，以软法加负面评价等方式向跨国公司体系施加一定压力，为相关机制的强制化做好过渡准备。再次，在条件成熟的情况下，推行我国的国内法域外适用机制，要求相关跨国公司体系统一适用环境标准，履行环境保护义务，报告环境损害风险，并制定措施予以防范和补救。最后，通过立法执法等一系列措施逐步将跨国公司供应链体系纳入上述机制调整范围。这样，一方面有利于填补跨国公司结构体系天然容易造成环境风险转移的问题，符合环境保护这一世界主流价值观；另一方面有助于增强我国跨国公司的国际影响力。需要注意的是，相关措施应当在平衡环境保护和经济发展的法益基础上进行，且发展过程应当持续关注并量化分析相关法律机制的实施情况。

另一方面，针对他国“供应链法”域外适用实施对我国企业及我国主权可能造成的影响，我国需要研判趋势并及早制定策略以开展应对。目前而言，该机制的实施主要集中于欧洲国家与美国等地，这些国家在实践中将环境保护与其他人权事项绑定，并通过该机制强制其跨国公司体系以及供应链上下游企业遵循其国内环境保护及人权相关规定，2021年内爆发的“新疆棉”事件就是他国法律政治化域外适用对我国造成影响的一次冲突事件。为应对他国法律不当域外适用的规定，我国商务部于2021年1月颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》。但该法目前而言缺乏配套的实施机制，象征意义大过于实际意义^[29]。因此，我国需要尽早完善《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的配套实施机制，特别是有针对性的反制制度的构建和实施。但最终，被动应对不如主动参与构建。目前以“供应链法”为代表的法律域外适用机制的理论研究及实践仍在发展过程中，因此，鼓励国内学者积极主动在国际层面参与研讨和构建相关法律机制的理论体系，以维护我国权益；并主动构建我国自己的跨国公司治理法律域外适用机制才是根本应对之道。