1 “按日连续处罚”制度的实践效果和存在的不足

2014年新修订的《中华人民共和国环境保护法》建立了按日连续处罚制度。对于这种按日连续处罚的性质到底是秩序罚还是执行罚，学界争议很大^[1-9]。但学界普遍认为，按日连续处罚制度的建立，对于解决我国环境保护领域长期存在的“违法成本低”的痼疾而言，可谓一剂猛药。此后，《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等相继规定了按日连续处罚制度。本文认为，鉴于我国的按日连续处罚主要是针对“拒不改正违法行为”的行为，而非直接针对违反环境法上的强制性义务的行为，这种模式的按日连续处罚的性质更接近执行罚。

按日连续处罚制度的建立，极大地改善了之前“按次计罚”造成的“违法成本低”问题，企业被发现违法行为后立即或者在环保部门规定的期限内改正违法行为的比例极大提升。2015年被按日连续处罚后的企业的反弹率（再次被处以行政处罚或被采取行政强制措施的比例）是15.79%，2016年是9.81%，2017年是3.23%^[10]。实践中适用按日连续处罚的案件数量有趋稳并逐渐减少的趋势：2015年全国按日连续处罚案件为715件，2016年为1017件，2017年为1165件，2018年为754件，2019年为391件（图 1）^{[11, 12]}。此外，根据生态环境部公布的2015—2019年每年环境行政处罚案件数量和罚款金额的数据计算^[13-17]，按日连续处罚案件数量占所有环境行政处罚案件数量的比例（图 2）、按日连续处罚案件的处罚金额占所有环境行政处罚案件的处罚金额的比例总体上都在降低（图 3）。这些数据都表明，违法者“拒不改正违法行为”的情形明显减少，导致按日连续处罚适用的频率不断降低，充分显示按日连续处罚制度已经发挥出强大的威慑效果。

就宏观层面而言，本文认为《中华人民共和国环境保护法》及相关环境保护单行法规定的按日连续处罚制度是一个巨大的进步，能够显著提高违法者的违法成本。从近年来的环境执法实践来看，也确实在相当程度上起到了遏制潜在的环境违法行为的效果。然而，从微观层面来看，目前的按日连续处罚制度仍有进一步完善的空间。其中一个重要方面，就是“按照原处罚数额按日连续处罚”的计罚模式，不符合行政法中的“比例原则”，难以做到“过罚相当”。

2 “按照原处罚数额按日连续处罚”不符合“比例原则” 2.1 比例原则的含义

比例原则”的基本含义是行政机关实施行政行为应在达到行政目的和适应性手段之间做出均衡选择，如果一种行政行为减损相对人利益，那么就要对此行政行为进行限制，防止公权力的过度扩张，使所要保护的利益和减损相对人的利益符合一定的比例^[18]。比例原则包括三个子原则：“适当性”“必要性”“均衡性” ^[19]。

在环境行政处罚的价值衡量中，比例原则的公共利益体现为所要保护的环境利益，而个人利益则体现为违法行为人的利益，主要就是处罚种类和幅度的大小。按照必要性、适当性和均衡性的要求，环境行政处罚要有法可依，并且是在可选择的行政处罚中选择对当事人损害最小的措施。

无论是法律所要求的理性，还是比例原则的核心内涵，都决定了环境行政处罚并非越重越有效。任何法律责任手段都逃脱不了边际效用递减的规律。真正有效的法律责任并非一味地“严刑峻罚”，而是“过罚相当”，著名刑法学家储槐植先生早就指出：“法网严而刑不厉，其长远的社会总效益将大于法网疏而刑过重。” ^[20]虽然储先生论述的是刑罚，但本文认为，这种“严而不厉”的原则，同样可以而且应当适用于行政处罚领域。在设定和实施环境行政处罚时，应当严格按照比例原则的要求，让违法者受到“充分”但并不“过分”的惩罚。

2.2 违法行为“先重后轻”或“先轻后重”时“按照原处罚数额”按日连续处罚的困境

“按照原处罚数额按日连续处罚”，尽管可以带来操作上的简便性，但“将此秩序罚的数额直接作为执行罚的额度，是否妥适？是否符合比例原则” ^[21]？“行政法中的比例原则要求行政机关实施行政行为时须采取可能带来最小侵害后果的手段，以最大限度地实现维护公共利益和保护公民合法权益的双重目的。” ^[22]但“按照原处罚数额按日连续处罚”的规定过于僵硬，无法适应实践中千变万化的情况。

从理论上说，“按照原处罚数额按日连续处罚”的最佳适用场合是在复查时发现企业的违法情节与首次执法时类似的情形，例如首次发现违法行为时超标两倍，复查时还是超标两倍左右，但这种情形相对而言比较少见。更常见的情形是：首次违法时违法情节较为严重，而复查时违法情节已经显著降低，即违法情节“先重后轻”，如果此时仍然按照“原处罚数额”来计算每日处罚数额，就有“过重”的嫌疑。或者首次违法时的违法情节较轻，但复查时发现违法情节显著加重，即违法情节“先轻后重”，如果此时仍然按照“原处罚数额”来计算每日处罚数额，就有“过轻”的嫌疑。

实践中的按日连续处罚最常见的适用情形是违法排放水污染物或者大气污染物^[22]。根据2017年修正的《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条和2018年修正的《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条的规定，对于违法排放污染物的行为，处罚数额为十万元以上一百万元以下。如果“按照原处罚数额按日连续处罚”，则每日最高处罚数额可以达到100万元。根据2020年修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第一百零八条第二款的规定，“擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒城镇污水处理设施产生的污泥和处理后的污泥的，……处二十万元以上二百万元以下的罚款……；造成严重后果的，处二百万元以上五百万元以下的罚款”，则每日最高处罚数额可以达到500万元。

按日连续处罚制度起源于美国的环境法律，美国的环境法律一向以严格著称。1970年代美国环境法律中最初规定的每日最高处罚数额为25 000美元，经过多次通货膨胀调整之后，自2020年1月13日起，美国《清洁水法》按日计罚每日最高处罚数额为55 800美元，《清洁空气法》按日计罚每日最高处罚数额为101 439美元，《资源保护与回收法》（RCRA）按日计罚每日最高处罚数额为75 867美元^[23]。按照2020年6月份人民币对美元的汇率（大概1美元可以兑换7元人民币），美国《清洁水法》中的按日计罚每日最高罚款数额约为39万人民币，《清洁空气法》中的按日计罚每日最高罚款数额约为71万人民币，《资源保护与回收法》中的按日计罚每日最高罚款数额约为53万人民币。可见，如果中国一个违法者的违法行为“先重后轻”，在被按日计罚时，每日罚款数额完全可能超过美国《清洁水法》《清洁空气法》和《资源保护与回收法》规定的按日计罚的最高数额。一般而言，环境法律的处罚力度整体上应当与一国经济的总体发展水平、企业的平均规模及平均利润率等大致成正比关系。在我国经济总体实力、企业的平均规模及平均利润率还落后于美国的情形下，环境处罚力度反而超过以“严格”著称的美国，这一方面固然反映出我国遏制环境违法行为、加强生态文明建设的决心，另一方面也可能会导致违法的中小企业面临严峻的经营困难，给经济发展造成一定的负面影响。尤其是在我国和世界经济受新冠疫情严重影响的情形下，这种负面影响还可能进一步被放大。

在云南蒙自银烁矿冶有限公司（下文简称“银烁公司”）诉红河哈尼族彝族自治州原环境保护局（下文简称“红河环保局”）行政处罚纠纷案中^①，2017年3月20日，红河环保局发现银烁公司的二氧化硫超标12.27倍，责令其停业整顿，整顿时间为3月20日至5月19日，并对其处以100万元的罚款。2017年4月12日，红河环保局在复查时发现银烁公司的二氧化硫仍然超标1.6倍，遂对银烁公司进行按日连续处罚，从3月21日至4月12日共计23日，每日处罚100万元，共计2300万元。银烁公司不服该项处罚，提起行政诉讼。蒙自市人民法院最后以违反法定程序为由撤销了红河环保局的处罚决定。本案是非常典型的“先重后轻”的案例，撇开二氧化硫超标12.27倍适用“顶格”的100万元罚款是否适当，以及超标1.6倍是否仍然属于严重超标不谈，在“原处罚数额”已经“顶格”或者“原处罚数额”较高的情形，就算后续复查时发现超标或者超总量排放情况已经大大减轻，在进行按日连续处罚时，依法也只能按照“原处罚数额”来计罚，这种严厉甚至严苛的处罚力度，是否符合“过罚相当”，值得进一步思考。

① 参见“蒙自银烁矿冶有限公司与红河哈尼族彝族自治州原环境保护局环境保护行政管理(环保) 一审行政判决书【云南省蒙自市人民法院行政判决书（2017）云2503行初30号】”，载中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=4cd466cb09014ba1b85aa8c80117354e，最后访问时间：2020年7月29日。

对于“先轻后重”的违法行为，设想一种极端的情况：假设一个企业，在轻微超标排污时被发现并且被处罚了，根据法律规定，可能被处以最低限的10万元罚款。而该企业发现，每天污染防治设施的运行费用超过10万元，那么，在目前的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》所规定的30日的复查期限内，该企业就可以尽情地超标排污。因为就算复查时被发现“拒不改正”，每天最多被罚十万元。从纯经济的角度考虑，企业还是“赚”到了。实践中，我们无法排除一些企业试图利用这种“法律漏洞”的可能性。

3 现行制度框架下处理“先重后轻”和“先轻后重”违法行为的建议 3.1 针对“先重后轻”违法行为的建议

对于“先重后轻”违法行为，在现有的制度框架内，一个可行的解决方案是：在某些情况下由生态环境部门行使自由裁量权，不启动按日计罚。因为环境法律规定的按日计罚是“可以”按日计罚，而非“应当”按日计罚。

但实践中，由于生态环境部并未明确何种情形下“应当”按日连续处罚，何种情形下“可以不”按日连续处罚，致使各地的执法实践很不统一。一些地方出台了“可以不”进行按日计罚的规则。例如，2015年10月南京市原环保局制定的《南京市环境保护部门对排污者超标准排放污染物实施按日计罚的意见》规定，以下三种情况下可以不进行按日计罚：①污染物超标种类总数较前次减少60%（含本数）以上，再次超标污染物超标倍数较前次下降50%（含本数）以上或者新增超标污染物超标倍数不超过0.5倍的；②前次超标污染物均已达标，且新增超标污染物超标倍数不超过0.5倍（含本数）的；③超标污染物超标倍数低于0.1倍（含本数）的。2019年9月北京市生态环境局发布的《北京市生态环境系统行政处罚自由裁量基准》（京环发〔2019〕 22号）规定，污染物超标排放，有下列情形之一的可以不予按日连续处罚：①对无法采取停产、限产措施的民生项目，在治理改造期间污染物排放再次超标的；②污染物超标种类总数较前次减少50%（含本数）以上，再次超标污染物超标倍数较前次下降50%（含本数）以上或者新增超标污染物超标倍数不超过0.5倍的；③前次超标污染物均已达标，且新增超标污染物超标倍数不超过0.5倍（含本数）的；④超标污染物超标倍数低于0.1倍（含本数）的。其中，生态环境部门复测时，监测因子应当涵盖前次监测因子。但目前明确规定可以不予按日计罚的地方性规范性文件较少，而且适用的条件也不完全统一。许多地方的生态环境部门在具体执法时，哪怕认为对于某个“先重后轻”的违法行为适用按日连续处罚不尽合理，但由于缺乏明确的可以不进行按日连续处罚的规章或者其他规范性文件作为依据，担心日后可能会因为“不作为”被追责，因此只能无奈地作出按日连续处罚的决定。

本文认为，生态环境部可以参照《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条第二款^①以及《北京市生态环境系统行政处罚自由裁量基准》的规定，修改《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》，明确哪些情形下应当启动按日计罚，哪些情形下可以不启动按日计罚。

① 《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条第二款规定：“有前款第一项、第二项、第三项、第六项情形之一的，环境保护主管部门可以实施查封、扣押；已造成严重污染或者有前款第四项、第五项情形之一的，环境保护主管部门应当实施查封、扣押。”

目前《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十三条规定了两种“拒不改正”的情形^②，总体上看，采取的是客观认定标准，即无论主观状态如何，只要客观上还存在违法行为就认定为拒不改正。同时，在特殊情况下，直接将主观状态作为认定标准，即如果拒绝、阻挠复查的，无论客观上是否改正，都视为拒不改正。本文建议：在“拒不改正”的判断标准上，应当主客观相结合，而不能一味“客观归罪”。因为“拒不改正”的“拒不”两个字，从文义上理解，就是明明能够改正违法行为，却不好好改正，“非不能也，实不为也”。因此，只要违法者能够证明自己确实已经勤勉地采取合理的措施改正违法行为，就算从客观后果上而言并未100% 改正完毕，也不宜认定其属于“拒不改正”。当然，完全依据主观标准也不合理。如果完全依据主观标准来判断是否属于“拒不改正”，有些狡猾的违法者就会假装在努力改正，但实际上只是敷衍了事。因此，合理的做法应当是：在生态环境部门复查发现违法者仍在继续违法排放污染物时，应当由违法者提供证据证明其已经勤勉地进行改正，并且其违法排污的程度已经显著减轻。“显著减轻”的标准可以参照《北京市生态环境系统行政处罚自由裁量基准》规定的那几种情形。如果违法者有充分的证据证明其已经勤勉地改正，并且取得了显著的效果，则生态环境部门可以不对其进行按日连续处罚，但生态环境部门可以依据《环境行政处罚办法》第十一条^③的规定，将该已经显著减轻的违法排污行为视作新的违法行为进行处罚。这种处理方式，既没有“放纵”违法者较轻的违法行为，也没有对违法者施加不成比例的过重的处罚，可以起到较好的处罚和教育相结合的效果。

② 《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十三条：排污者具有下列情形之一的，认定为拒不改正：（一）责令改正违法行为决定书送达后，环境保护主管部门复查发现仍在继续违法排放污染物的；（二）拒绝、阻挠环境保护主管部门实施复查的。

③ 环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为。

但是，如果有证据显示违法者继续违法排放污染物是出于故意，比如首次检查时发现违法者通过暗管、渗井、渗坑、灌注，或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物，复查时仍然发现违法者通过上述逃避监管的方式排放污染物，则无论复查时发现违法排污的程度减轻了多少，都可以直接认定“拒不改正”，进行按日连续处罚。因为如果在复查时发现违法者仍然以逃避监管的方式排放污染物，足以表明违法者并未勤勉地改正违法行为。

综上，建议生态环境部修改《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》，将“拒不改正”的认定标准改为前文论述的“主客观相结合”标准，规定如果违法者有充分的证据证明其已经勤勉地改正，并且取得了显著效果的，可以不进行按日连续处罚，但可以认定为新的违法行为，处以较轻的处罚。如果生态环境部门有证据证明违法者在复查时仍然故意违法的，或者尽管违法者付出了努力改正违法行为，但改正的成效不明显的（违法排污行为仍然比较严重），或者违法者拒绝、阻挠环境保护主管部门实施复查的，可以认定属于“拒不改正”，进行按日连续处罚。这样，就可以在一定程度上解决“先重后轻”的违法排污行为所面临的不成比例的按日连续处罚的困境。

3.2 针对“先轻后重”违法行为的建议

对于“先轻后重”违法行为，在现有的制度框架内，一个可行的解决方案是：考虑在按日计罚的同时，动用停产限产、查封扣押或者行政拘留等处罚措施。

《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第二十条明确规定，环保部门针对违法排放污染物行为实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施。根据《环境保护主管部门实施限制生产停产整治办法》和《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》的规定，对于排放一般污染物的“先轻后重”的超标或者超过重点污染物日最高允许排放总量控制指标的排污行为，除了适用按日连续处罚之外，还可以采取责令其限制生产的措施；如果排放的是有毒有害物质，或者通过逃避监管的方式排污，或者超过重点污染物排放总量年度控制指标排放污染物，则可以采取责令其停产整治的措施。对于复查时发现已经或者可能造成严重污染的违法排污行为，环保部门除了进行按日连续处罚之外，还可以适用查封扣押措施，立即制止违法者的违法排污行为，避免环境污染加剧。

根据《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的规定，“先轻后重”的违法排污行为如果属于无证排污或者通过逃避监管的方式排污，生态环境部门可以在对违法企业适用按日计罚的同时，将责任人移送给公安机关对其适用行政拘留。

4 理想状态下执行罚性质的按日计罚的数额设定模式

上述几种情况还是相对于单个违法者自身而言。如果考虑两个以上的违法者，情况可能更复杂。假如A和B两个违法者，在被发现违法排污时的违法情节相似——假设都是水污染物超标10倍。在复查时，A超标100倍，B超标1倍。根据现行法律规定，对A和B都只能按照原处罚数额按日连续处罚，但这显然有悖于比例原则。有学者认为，“自被责令改正之日起，排污者本就有采取可行措施实现达标排放、接受监管排污、停止违禁排污等义务，适用按日计罚制度的目的也在于通过严厉惩罚遏制其违法行为，因此排污者在被责令改正期间还就每日排污量不同而每日罚款数却相同主张‘过罚不当’的抗辩，着实缺乏正当性理由。” ^[24]这种说法当然有一定的道理，但违法者未能完全改正违法行为的原因多种多样，可能是主观原因，也可能是客观原因，也可能是兼而有之；有的可能努力在改正，但由于客观原因未能完全改正；有的可能完全放任自流，甚至变本加厉地违法。完全不考虑这些极其重要的违法情节，纯粹为了“加大执法力度”或者“便于实际操作”而“一刀切”，很难说符合现代执法日益追求的“精细化”趋势，也很难起到教育违法者的效果。

本文认为，在维护目前这种执行罚性质的按日连续处罚制度的大框架下，为了能让按日连续处罚的数额能够适应实践中千变万化的违法情节，并降低按日连续处罚制度的“严酷性”，应当摒弃按照原处罚数额按日连续处罚的规定，改为数据值式的按日连续处罚，即规定“……拒不改正的，处每日××万元以上××万元以下的罚款”。下限用来确保基本的威慑力，上限用来确保不超过大多数企业的实际承受能力。上下限具体应当如何设定才能在威慑力和可执行性之间保持平衡，还有赖法学家、环境科学家与经济学家等专业人士的细致分析与衡量。本文建议，考虑到目前我国企业的经济实力，按日连续处罚每日罚款数额可以规定为“五万元以上五十万元以下”。在具体案件中，按日连续处罚的每日罚款数额，可以由各省（区、市）在各自的环境行政处罚自由裁量基准中，根据复查时发现的具体违法情节确定。

在设计按日连续处罚的处罚数额时，不能仅仅考虑威慑力，还应当考虑可行性。如果我们一味主张“加大处罚力度，坚决关、停污染企业，而对带来的利益损失、成本分担及社会影响很少考虑” ^[25]，就可能带来实施中的大问题。中国企业的平均盈利能力还远远没有达到发达国家的平均水平，如果我们在罚款力度上“赶超世界先进水平”，尽管看起来有利于生态环境保护，但这种过于严苛的责任是否能在实践中执行大有疑问。“行政相对人也可能罚不胜罚，从而摆烂到底。如此，对生态环境与经济发展均是伤害。” ^[26]

当然，这种模式的按日连续处罚制度对一些大企业来说可能缺乏威慑力，但任何一种制度设计都会有利有弊，制度设计并不是要追求完美，而是追求比先前的制度更完善。即便还有不完善之处，以后也可以继续逐步完善。此外，按日连续处罚只是行政法律责任中的一种，如果在被处以一段时间的按日连续处罚之后，违法者仍然没有改变违法行为，那就应当果断采取其他处罚或者强制执行措施，例如查封扣押、停产限产、行政拘留，甚至责令关闭，以阻止违法者继续进行违法行为^①，而不能继续采取按日连续处罚。考虑到按日连续处罚的执行罚性质，本文认为，按日连续处罚的最长期限不宜超过三十日^②。当超过三十日违法者仍然不改正违法行为，表明其违法收益仍然大于违法成本，继续适用按日连续处罚，可能会导致环境受到更严重的破坏，同时也无力遏制其违法行为。此时，“即应改用其他方式，比如勒令停产停业、歇业、吊销排污许可证等，以便消除排污者以处罚换取排污的机会，造成环境生态更严重的损害” ^[27]，从而真正实现遏制违法行为的目的。

① 当然，这需要按日计罚制度与其他制度之间更好的衔接，需要修改目前的几个配套办法。

② 2017年，原环境保护部曾经通报，在2015—2016年，按日计罚最长计罚天数为141天。参见原环境保护部关于《环境保护部关于修改〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定（征求意见稿）》公开征求意见的通知，载生态环境部网，http://www.mee.gov.cn/hdjl/yjzj/wqzj_1/201705/t20170518_414301.shtml，最后访问时间：2020年6月2日。如此长时间的按日计罚，显然已经背离了督促违法者尽快改正违法行为的初衷。