引言

生态环境损害赔偿制度是近几年来环境法学界研究的重要话题。2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，在吉林等7省（区、市）试点生态环境损害赔偿制度，生态环境损害赔偿这一概念首次进入人们的视野。2018年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），生态环境损害赔偿制度开始在全国范围内试行。生态环境损害赔偿是由省级、市地级人民政府通过民事磋商或民事诉讼的方式提起的。由行政机关提起生态环境损害赔偿，有利于充分发挥行政机关的专业优势，及时发现损害事实、固定相关证据、明确修复方案。然而，《改革方案》将生态环境损害赔偿定位为民事范畴，生态环境损害索赔权是行政机关的私权利，这一定位在环境法学界引发了广泛的讨论。行政机关与责任人之间是否能够达成民事协议、实现意思自治？在未来立法时，生态环境损害赔偿制度应当纳入民法抑或行政法调整范畴？如果将之纳入行政法范畴，磋商制度又该如何明确？上述问题都是未来立法时需要面对的。本文将对行政机关提起的生态环境损害赔偿之法律范畴与路径进行分析，对国外相关经验进行梳理，为我国生态环境损害赔偿制度的完善提供新的见解。

1 问题的提出

生态环境损害赔偿是指按照《改革方案》的规定，由省、市两级人民政府及其指定的部门或机构提起的生态环境损害赔偿磋商或诉讼，即行政机关提起的生态环境损害赔偿。关于行文中涉及的相关概念，本文特做以下两点说明：一是生态环境损害赔偿责任严格来讲是生态环境损害责任，其主要指清除污染物质、修复环境、恢复生态环境服务功能的行为责任，仅当无法修复时才涉及金钱赔偿责任。二是本文多次提及“修复”与“恢复”的概念，依据《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》关于“环境修复”与“生态恢复”的定义，“修复”对应的是污染物质的清除，侧重于降低污染物浓度、减少风险；“恢复”侧重于生态环境服务功能的重建。

本文主要探讨生态环境损害赔偿立法亟待解决的两个核心问题。一是行政机关提起的生态环境损害赔偿之法律范畴。目前，理论界对其所属之法律范畴存在私法范畴与公法范畴两种学说。生态环境损害赔偿应由民法抑或行政法调整，这是生态环境损害赔偿立法时需要解决的首要问题，也是本文所论述的第一个问题。需说明的是，本文对于法律范畴的分析是以公私法的划分为前提的，暂不考虑第三法域的社会法范畴。二是在确定部门法之后，还需明确应当采用什么样的法律路径：强制性还是非强制性的。以环境污染导致的生态环境损害为例，其实际上包含两个步骤：①企业超标排污、污染物质进入生态环境的过程；②污染物质进一步扩散导致生态环境的服务功能受损的过程。针对前者，通过清除污染物质的方式即可弥补损害，现行的《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国土壤污染防治法》均将其明确为强制性的行政执法事项，是否可采用非强制性的和解方式是值得讨论的；针对后者，由于生态环境服务功能损失不仅包括生态环境系统之间的获益，亦包括人类从生态环境的获益，如垂钓、娱乐、研究、审美等，服务功能的复杂性决定了恢复的方式是灵活多样的，因而是否适用强制性的法律手段是值得探讨的。

2 行政机关提起的生态环境损害赔偿之法律范畴分析

关于生态环境损害赔偿的法律范畴，我国环境法学界已形成私法路径与公法路径两种学说。私法路径的相关论述多数是从自然资源所有权理论为出发点，认为自然资源国家所有权本身所具备的私权属性决定了生态环境损害赔偿诉讼是特殊的私益诉讼^[1]。然而，纯粹的民事定位在行政机关提起之生态环境赔偿方面面临理论与实践的若干问题。

其一，自然资源是比生态环境略窄的概念，以自然资源这一概念为出发点是不妥的。自然资源是天然存在的具有经济价值的环境要素^[2]，具有经济与生态双重属性^[3]。生态环境是公共物品，政府提起的生态环境损害赔偿，保护的是环境公共利益^[4]。自然资源的经济属性要求产权的界定应当清晰，生态环境的公共特性决定了生态环境不能被任何人单独所有。其二，依据所有权理论得出的结论与污染者付费原则相冲突。从民法角度分析，所有权人不仅有权利要求他人停止对自己所有的物的侵害、或赔偿损失，所有权人亦有义务确保自己所有的物不对他人造成侵害。按照该逻辑，政府所有的自然资源发生了污染，那么污染受害者既可以要求政府赔偿损失，也可以要求污染者赔偿损失，这便与污染者负担原则相悖。其三，即使以自然资源国家所有权理论为基点，也忽视了自然资源所有权的公法属性。对于天然具有公共属性的自然资源来说，作为制度体系大厦基点的“国家所有权”不仅不是纯粹私权，只能是纯粹公权^[5]。其四，生态环境损害赔偿制度改革在实践中通过上级机关的督查加以推行，省级、市地级人民政府虽为赔偿权利人，其实质上并无选择是否启动索赔的自由，因而通过磋商达成的赔偿协议也并非民法意义上的合同。

本文认为，在公私法二分语境下，将生态环境损害赔偿纳入公法（行政法）范畴更为合适。下文将从生态环境的属性以及行政权的特性出发，对生态环境损害赔偿的范畴加以分析。

第一，生态环境本身的公共属性决定了生态环境损害赔偿宜纳入行政权的范畴。《法国行政辞典》将“行政”定义为：“公共服务的总体，从事于政府意志的执行和普遍利益规则的实施。”行政的主要含义是实现公共服务，行政权的实质内容是管理公共行政事务和提供公共服务^[6]。行政机关要求责任人进行赔偿，是行政机关对“普遍利益规则的实施”。运用行政权保护公共环境利益，是生态环境的公共属性所决定的。

第二，公共环境利益适宜通过行政权加以保护，司法权只能在个案中保护生态环境。生态环境修复责任主要由行政机关还是司法机关裁断涉及司法权和行政权的关系问题，司法机关不能逾越、取代行政机关对公共事务做出决定^[7]。行政权的特征是直接性和主动性^[8]。公众的生态环境利益受损后，需要行政机关主动地履行职责、要求责任人修复受损的生态环境。将生态环境损害赔偿界定为民事属性，实质上将行政机关要求责任人修复受损生态环境的职责转变为行政机关可以自由行使的权利；行政机关不行使该项权利的，生态环境损害就得不到救济；责任人不履行修复义务的，行政机关只能向法院提起诉讼。也就是说，生态环境损害赔偿的最终判断权在法院，这实质上是司法权对行政权的侵蚀。公共环境利益需要由直接、主动特性的行政权加以保护；司法权具有谦抑性，其特点是“不告不理”，司法权只能在个案中保护公共的生态环境利益。

第三，行政机关这一主体决定了生态环境损害赔偿需要在行政法视角下展开规则的设计。行政权在保护公共环境利益的过程中实质上表现为“对人和对财产进行支配的行政权力”。行政机关作为行使行政权的主体，它与责任人之间是管理与被管理的法律关系。行政法是“关于控制政府权力的法”^[9]，行政法的目标是确保行政权对公民社会的干预被限定在明确的法律规则之内。正是行政机关所拥有的强大的行政权力，决定了行政机关提起损害赔偿的各项程序应当纳入行政法范畴，而不能放任行政机关像民事主体一样自由地行使自己的权利。这也是为什么社会组织为主体提起的环境民事公益诉讼可以通过修改《中华人民共和国民事诉讼法》的方式得以实现，而行政机关提起赔偿的法律定位在学界引起争论的主要原因所在。

综上，本文认为，生态环境损害赔偿宜纳入行政法范畴。在此基础上进一步分析，由于行政法发展至今已经从行政强制为主的模式转变为行政强制与行政私法并进的模式，当纳入行政法范畴后，采用强制性还是非强制性的行政法路径则成为另一个重要的问题。从目前的研究来看，赞同将生态环境损害赔偿纳入行政法范畴的学者之间形成了行政管制^[10]与行政私法^[11]两种具体观点。下文将就该问题的国外经验进行梳理，并提出建议。

3 有关国家和地区关于行政机关提起的生态环境损害赔偿之法律路径

美国、欧盟已经开展了数十年的生态环境损害赔偿实践，建立了比较完整的法律和实施体系^[12]。美国和欧盟的生态环境损害赔偿由行政机关提起，属于行政法范畴，但其具体做法呈现差异，对我国具有重要借鉴意义。

3.1 美国：行政命令与执法和解的二元路径

美国的生态环境损害赔偿属于行政法范畴，行政命令与执法和解是行政机关实现赔偿目标的两大方式。根据《超级基金法》，美国的生态环境损害赔偿分为清理程序与自然资源损害赔偿程序；清理程序针对的是污染物质的清除，可通过“行政命令—行政代履行”或“执法和解”的方式补救；自然资源损害赔偿针对生态环境服务功能损失的恢复，主要通过和解的方式予以补救。

3.1.1 清理程序中的行政命令与执法和解

清理是通过修复将有毒物质、污染物、致污物移除，以消除对环境及人体健康的风险。清理程序适用于具有重大和紧急风险的场地。行政机关既可以责令清理，亦可以与责任人达成和解协议，两者均为行政行为。

责令清理具有行政强制力。为了确保特定的场地得以修复，根据《超级基金法》第107条（c）款（3）项规定，“环保署可自行签发行政命令要求责任主体采取清理措施，行政命令未得到履行的，处以不超过清理费用3倍的惩罚性赔偿金”。责任主体不履行该行政命令的，环保署将自行清理（行政代履行），并根据第107条的规定，提起清理费用索赔诉讼。

环保署在执法过程中，除了可以签发行政命令之外，还能够与责任人进行和解。和解这种替代性行政执法方式是法律实用主义在行政过程中的体现^[13]。美国受到法律实用主义的影响，在运用执法和解制度方面相较大陆法系国家更为灵活。按照《超级基金法》的规定，执法和解协议主要有两类：以行政为主导的合意行政裁决与行政协议，以及需提交法院审查后才可达成的同意令^[14]。执法和解协议的效力在于，如果责任人拒绝遵守相应条款，环保署有权根据《超级基金法》第109条的规定处以民事罚款。

3.1.2 自然资源损害赔偿程序中的和解

自然资源损害赔偿是美国法上的概念，其法律渊源包括《超级基金法》《石油污染法》等，是指法律规定的自然资源受托人通过和解、诉讼等途径，要求责任人将自然资源要素和功能的损失恢复至基线水平的法律制度。自然资源损害赔偿的索赔主体是自然资源受托人。《超级基金法》第107条（f）款规定，“由总统或州授权的代表应作为自然资源受托人，代表公众利益进行自然资源损害赔偿金的追索”。实践中，自然资源受托人主要包括美国法律授权的内政部、商务部等相关部门以及州政府和部落。

自然资源损害赔偿关注的重点是自然资源要素及服务功能的损失，其核心目标是将自然资源的服务功能恢复至基线水平。比如，《石油污染法》第1002条（b）款规定，“自然资源的损害包括自然资源破坏、缺失或使用功能缺失的费用以及评估费用”。从该规定可以看出，自然资源损害与清理程序不同的，也与我国生态环境损害赔偿不同。自然资源损害赔偿比我国生态环境损害赔偿的范围要窄，只限于危险物质释放和溢油所造成的对公共土地上自然资源的实际损害^[15]。

自然资源损害赔偿主要采用和解方式。在和解过程中，自然资源受托人可以参与到环保署与责任人的清理谈判程序中。根据《超级基金法》第122条（j）款的规定，“根据本条规定进行的谈判规制的任何危险物质的释放或释放威胁，可能已经导致受联邦委托管理的自然资源损害的，总统需告知联邦自然资源受托人该谈判的情况，并且鼓励前述受托人参与谈判”。与清理达成的协议不同的是，自然资源损害赔偿程序所达成的和解协议不具有强制力，责任人不履行和解协议的，不能被处以罚款。

3.1.3 清理程序和自然资源损害赔偿程序的区别

总体而言，美国根据污染物质清除和服务功能损失的不同，区分为清理程序与自然资源损害赔偿程序，且分别适用了不同的行政法路径。两种程序的区别主要有：①目标不同。清理程序是有毒物质或油污从有到无、环境风险从有到无的过程，着重于清除污染、降低风险；自然资源损害赔偿是将自然资源的期间损失、受损功能恢复至基线水平的过程，着重于服务功能的恢复。②启动主体不同。清理程序由环保署主导；提起自然资源损害赔偿的主体是自然资源受托人，即公共利益的受托方。③适用情形不同。清理程序主要适用于具有重大及紧急风险的场地；自然资源损害赔偿并无紧急要件，只要对自然资源造成损害即可启动。④法律手段不同。清理过程中，行政机关可采用行政命令或执法和解等法律工具；而自然资源损害赔偿过程中，行政机关主要采用和解、诉讼两种方式。⑤和解协议的效力不同。在清理程序中达成的协议，若责任人未予履行，环保署可以根据《超级基金法》第109条列举了可以民事罚款的情形，其中包括清理协议，尚不包括自然资源损害赔偿协议。也就是说，在清理程序中达成的协议，若责任人未予履行，环保署可以根据第109条的规定处以民事罚款；责任人未履行自然资源损害赔偿协议的，不能被处以罚款。

3.2 欧盟：行政命令的一元路径

欧盟环境损害责任规定在《欧盟环境损害预防和补救责任指令》（以下简称《指令》）中。《指令》采用了行政命令的一元路径，无论是清除污染物质，还是恢复服务功能的损失，均通过行政命令的方式予以补救。

《指令》第2条规定，“损害是指自然资源或自然资源服务功能直接或间接发生的可测量的不利改变”。《指令》的附件2专门明确了土地损害的补救措施：“应当采取必要的措施以确保相关的污染物被清除、控制……”。由此可见，《指令》是同时适用于污染物质清除与服务功能恢复的，并未像美国一样对两者加以区分。此外，《指令》仅规定了行政命令一种路径。根据《指令》第11条的规定，“由各成员国指定专门机构承担本《指令》规定的环境修复相关职责”。主管机构的具体职责是：①确定责任人、判断经营者是否为责任人；②确定修复措施，经营者应当根据《指令》附件2所规定的程序提出修复方案，并报告主管机构，由主管机构决定采用何种修复措施；当发生多种类型损害时，则主管机构决定优先修复哪项损害。③对发生紧迫性环境风险或损害的，应当要求责任人采取预防或修复措施。

3.3 美国与欧盟的实践对我国的借鉴意义

总体来看，美国和欧盟之生态环境损害赔偿均属于行政法范畴，启动主体是行政机关，行政机关能够责令相关责任主体清除污染物质、修复生态环境。其不同点在于，美国区分了污染物质的清除及服务功能损失的恢复，而欧盟未予以区分。详见表 1。

美国与欧盟的做法对我国如何构建行政法路径的生态环境损害赔偿制度具有重要的借鉴意义。一是需要探讨是否有必要区分污染物质的清除与服务功能损失的恢复。目前，我国生态环境损害赔偿的范围包括清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失；无论是清除污染物质、抑或是恢复服务功能损失，均采用单一的救济方式。美国采用的二元路径相比欧盟的一元路径更值得参考与借鉴。清理污染物质的目标是消除重大、紧迫性风险，因而赋予了环保署强制性的执法手段；服务功能损失的恢复具有复杂性、多样性，不适用于强制性的执法手段，因而在实践中采用了和解的方式。二是美国的行政执法和解制度发展较为成熟，在清理程序及自然资源损害赔偿程序中表现为不同方式、和解协议之效力也有所不同。我国正在探索通过磋商达成赔偿协议，美国的行政执法和解制度为我们提供了较为先进的经验。

4 生态环境损害赔偿行政法路径的相关建议

本文建议借鉴美国的相关经验，结合污染物质的清除与生态环境服务功能损失的恢复的不同特点，构建我国生态环境损害赔偿的行政法路径，并明确行政命令与行政执法和解所适用的范围。

4.1 建立行政命令与行政执法和解的二元路径

建议结合污染物质的清除与生态环境服务功能损失的恢复的不同特点，分别采用行政命令与行政执法和解的二元路径。现代公法理论认为，“命令—服从”式的“硬法”以及协商性、指导性等没有运用国家强制力保证实施的“软法”，均为现代公法的组成部分。现代意义的公法不是必须采用国家强制力的“命令”，为防止行政权无限扩张，对于不是必须纳入强制力范畴的，可以采用和解方式，实现良法之治。

4.2 明确强制性行政命令的适用范围

对于违法排污后污染物质进入生态环境、需要清除污染物质或修复的，责任人应当及时清除污染物质、修复受损的生态环境。责任人不履行相关义务的，行政机关可以做出强制性行政命令责令清除污染物质、修复生态环境；责任人仍然未按照要求履行义务的，行政机关可以代为修复，并提起修复费用索赔之诉。理由在于：其一，污染物质进入生态环境后，可能对生态环境自身及公众健康造成侵害或侵害的风险，采用强制性行政命令能够及时降低此种风险；其二，责令清除污染、修复受损环境是行政机关维护环境管理秩序的应有之义，对超标排污这一违法行为的行政处罚只是恢复环境行政管理秩序的第一步，清除污染物质才使得环境行政管理秩序得以圆满恢复；其三，采用强制性行政命令已经具备一定的法律基础，《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国土壤污染防治法》等法律已规定了消除污染、责令修复等相关条款，严格落实现有的法律无论是从依法行政角度还是从经济成本角度均为可行的方案。

4.3 明确执法和解的适用范围

建议将我国的生态环境损害赔偿磋商制度定位为行政执法和解属性。具体包括两方面内容：一是污染物质清除的相关内容是否可以和解；二是生态环境服务功能损失的恢复是否可以和解。

关于责令清除污染物质是否可以用和解这一新的执法方式代替，问题的本质为现有的环境行政执法领域能否引入执法和解制度。在我国《改革方案》的创举——磋商制度需要通过法律规定加以明确的背景下，本文认为，宜将磋商定位为执法和解，以替代强制性行政执法。在责任人具有和解的意愿，且不损害公共利益的前提下，行政机关可以在做出清除污染、责令修复的行政命令之前，先行与责任人进行和解。执法和解是对现有执法方式的软化，其本质依然是执法，因而和解程序应当由法律予以明确规定，并引入外部性的监督程序。执法和解制度是对现有执法方式的突破，需要修订《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政复议法》以及《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国土壤污染防治法》等多项法律。

关于生态环境服务功能损失的恢复，建议由行政机关与责任人通过和解的方式达成协议，不宜通过强制性行政命令责令责任人恢复受损的服务功能。理由在于：一是生态环境服务功能这一概念的伸缩性较强，诸如娱乐、研究等服务功能均包含在这一概念当中，因而服务功能的替补方法是灵活多样的，更适宜以和解方式达成一致；二是生态环境服务功能损失的评估方法、基线水平的判断等均具有科学不确定性的特点，难以做到精确化，采用强制性行政命令不具备技术可行性；三是生态环境服务功能的恢复涉及对公共事务的重新分配，行政机关与责任人双方适宜在公众参与程序下进行协商，并充分听取公众的意见。综上，生态环境服务功能损失的恢复不适宜通过强制性行政命令责令恢复，行政机关可以与责任人协商确定采取何种恢复方式。

5 结论

在公私法二分语境下，生态环境损害赔偿宜纳入行政法的调整范畴。赋予行政机关责令修复的职权，是由生态环境本身的公共属性以及行政权的直接性、主动性特征所决定的。行政法的根本价值是控制政府权力，将生态环境损害赔偿制度纳入行政法范畴，意味着将行政机关对公共事务的干预被限定在严格的、明确的法律规则之内，这是对法的自由的保护。将生态环境损害赔偿制度纳入行政法之后，建议结合清除污染物质与恢复生态环境服务功能损失的不同特征，采取二元路径：对于违法导致污染物质进入生态环境、需要清除污染的，宜采用行政命令的方式；对于恢复生态环境服务功能损失的，宜采用行政执法和解的方式。此外，责令清除污染物质的行政命令也可由行政执法和解的方式替代，这是对现有执法方式的软化。