环评行政审批、环评制度改革倍受社会各界关注。一方面，中国环境保护40余年来，资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的形势依然十分严峻。资源生态与环境问题已经成为制约经济持续健康发展的重大矛盾、人民生活质量提高的重大障碍、中华民族永续发展的重大隐患,生态服务功能与环境质量这一公共产品成为当今中国最短缺的产品,生态服务与环境质量的差距成为我国与美国、日本、欧洲一些发达国家之间最大的发展差距。人们在总结中国环境保护40多年的成就常常是基于这样一种尴尬的假设:如果这40年来我们不做环保,那么现在的情况可能会更糟糕。环保工作持续被强化、环保系统的工作还算努力但环境问题依然严重,即使当下或传统发展模式下的"经济与环保双优"的地区(如苏南地区)环境质量也持续下降。随着全面建成小康社会的目标逐步实现,人民群众对环境安全的需求升级但同时环境质量却每况愈下,这"一升一降"之间的强烈反差无疑加大了人民群众对环境的关注度和"不满意"。另一方面,环评被称为环保部门"最大权力",却挡不住污染洪流。按照权力与责任对等原则,作为最大权力,环评应承担起保护环境的最大责任。但是,在实践上,环评不仅没有起到预防环境问题发生的功能,反而成了一些不正当利益输送的通道。甚至可以说,环评及环评审批"一边失效、一边利益化"地"任性"着。在全社会对环境问题、环保工作的高度关注和对权力任性"的强烈"反感"双重效应下,被称为环保部门最大权力的环评倍受关注甚至饱受非议也就不足为怪了。

为决策提供科学依据"是环评的初衷和基本原则。博伊斯将购买权力、决策权力、议程权力、评估权力和事件权力视为造成环境污染的5个权力维度^[1]。环评至少涉及"决策"和"评估"两项权力。环评作为环保部门最大权力,为什么依然难以预防环境问题?回答这个问题,要从权力逻辑出发,厘清下列两个问题:一是环评作为环保部门最大权力是如何形成的?二是环评作为环保部门的最大权力,其作用对象是谁?又是谁干预了环评发挥其应有作用?

1973年在第一次全国环境保护会议之后成立了北京西郊环境质量评价研究"协作组,1977年召开的"区域环境学讨论会",推动了大中城市和重要水域环境质量现状评价。可以说,早年的环评主要是环境质量评价,以搞清特定区域或流域的环境质量现状或本底。直到1978年,江西永平铜矿开展了我国第一个建设项目的环境影响评价^[2]。1979年《中华人民共和国环境保护法(试行)》确定的所谓"老三项环境管理制度之一就有环评。1989年《中华人民共和国环境保护法》之后,包括环评、"三同时"、排污收费、城市环境综合整治定量考核、环境保护目标责任、排污申报登记和排污许可证、限期治理、污染集中控制在内的环境管理"八项制度"正式建立起来。随后《建设项目环境保护管理条例》(1998年)、《中华人民共和国环境影响评价法》(2002年)、《规划环境影响评价条例》(2009年)的出台,意味着我国环评"一法两条例"的法律体系基本完善起来。

可以说,我国早在文革时期就引入环评,尽管1979年《中华人民共和国环境保护法》(试行)正式确立环评制度是在文革之后,但是环评体制和意识依然受文革时期的一些影响和制约。包括环评在内整个环境管理制度的确立和发展贯穿于计划经济向市场经济转变的时期。行政审批是我国计划经济时期最为显著特征之一。在这"八项制度"的环境管理体系中,环评作为建设项目立项过程中的一道审批权,是环保部门拥有的一道"关隘"。

因此,相比其他7项制度,环评之所以成为环保部门最大权力就在于对建设项目事前审批上,这是我国计划经济的延续及其在环保领域的体现。

依据环评法,建设单位或规划编制机关作为环评的责任主体,须对环评质量负责;环评机构经环保部门资质认定并通过年度考核,承接环评业务,须对评价结论负责;环保部门则负责对环评文件的审批(项目环评)或审查(规划环评)和对环评机构进行资质管理。因此,探究环评及环评制度失效的原因,须从分析环评--这所谓环保部门最大权力的作用对象入手,梳理环保部门、建设单位或规划编制机关、环评机构三者之间的关系,认清其背后可能存在的更大的权力。

(1)项目环评。项目环评中,根据环保部门和建设单位(或企业)的关系或建设单位对待环评的态度,可将企业分为四类:

第一类企业,投资大、对地方GDP贡献高。在"唯GDP论"的政府业绩考核下,建设单位极易和政府结成"同盟"。因为建设项目由地方党政一把手领导主抓甚至被列为地方领导一号项目,所以此类项目包括环评审批在内的相关手续就往往在"超常规、跨越式发展"的口号下、或在地方党政领导的现场办公会上特事特办"了。

第二类企业大概不如第一类企业那么"硬气",却也可以不做环评或未等环评通过审批,项目即先开工。这种先上车后补票,生米成熟饭,通过追认式审批拿到项目"准生证"的难度就相对小了许多。就算是环保部门板起脸来处罚环评违法企业,按照当前《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》,企业受到的处罚就是停止施工、补做环评、接受处罚,而处罚额度至多20万元,这一罚款额度对于动辄投资数十亿甚至上百亿、数百亿元的大型项目来说简直就是"九牛一毛"。这里,甚至存在一个"逻辑错位":一个规规矩矩做了环评的企业,可能因未通过审批而不能立项;另一个"环评违法"企业只要肯认罚(也就是小于20万元的罚款),也就通过了审批。

第三类企业,可以通过各种不正当手段,比如与环评机构、环评人员串通进行造假,甚至贿赂环保部门负责人、环评审批责任人员等,以通过环评审批。甚至有些地方,环保部门也担负起招商引资的任务,而环保部门手中大概也只有类似宽松的环评审批、多给甚至滥发排污指标、"睁只眼闭只眼"的环境监管等少数几张"牌"可打了。

第四类企业甚至不能称其为企业--只是地下作坊、黑工厂。大量"低、散、小"的"无良"、"无赖企业,连基本的法律、道德都不讲,更谈不上环境守法。

可以说,大型企业是管不动或不敢管,中等企业是管不好、管不住,差的企业又管不过来。

(2)规划环评。在规划环评中,责任主体是规划编制机关,通常是"位高权重"、资历比环保部门还要老的发展和改革委员会、工业和信息部、住房和城市建设部、交通运输部等部门;在当前上级批准下级规划的体制下,规划审批机关往往是规划编制机关和环保部门的共同上级。因此,规划环评的违法--无论是规划编制机关不做规划环评就报批规划草案,还是规划审批机关在没有环评文件的情况下就批准规划草案,环保部门似乎都束手无策。

因此,面对"强势到可以不受包括环保法规在内任何制约的行政权力+贪婪的资本",环评这一环保部门的最大权力,却显得很小。看似强大的环评,实践上容易受到更大权力的干扰和干预。

各级环保部门与环科院院所之间首先是上下级或隶属关系。比如,某省级环科院院长通常就相当于该省环保厅(局)的处级干部,环科院长及其下属的环评业务负责人员和环保厅(局)相关处室的处长、主任轮岗也是比较常见的事儿。至于环评工程师,通过公务员考试、环保部门相关负责的招聘或其他形成进入环保部门从事环评管理或其他行政业务也比较普遍。各级环保部门与环科院所(及其环评机构)除前述的行政隶属关系以外,两者在环评机构资质管理、环评文件审批两个方面也存在着密切联系。

因此,当前各级环保部门与环科院所(及其环评机构)之间的关系显得很"微妙":环保部批准给其认为具备环评资质和技术能力的机构发放环评证书或列入规划环评推荐名单,这等于环保部要为所有环评机构的能力和诚信背书;环评机构(国家和地方各级环境科学院所)又往往是相应环保部门下属事业单位,环保部门对于环评机构作为其下属事业单位获得利润丰厚的环评也乐见其成,使得本应作为第三方的环评具有了很强的行业垄断色彩,致使环评机构很容易丧失其所必须的独立性。

环保部门与环评机构的上述关系尤其是某种利益联系,建设单位或规划编制机关往往也十分清楚,再加上项目环评资质证书或规划环评推荐名单的存在,建设单位或规划编制机关就不需要睁大眼睛选择谁为其提供环评技术服务。而且,环评一旦出了问题,无论是环评文件质量、环评结论还是环评审批等方面的问题,第一责任不是建设单位、环评机构,而是环保部门自己。

依据《环境影响评价法》,建设单位或规划编制机关作为业主(甲方),将环评委托给有资质或列入规划环评推荐单位名单的环评机构(乙方)承担。这样,规划建设单位或规划编制机关和环评机构之间就构成了环评工作中的"委托-代理"关系,前者要"对整个环评及其质量负责",后者则应对"评价结论负责"。在环评的"委托-代理"关系中,环评机构坚守"拿人钱财、替人消灾"应是市场经济或契约精神使然,至少并没有什么不妥。关键是,替人消的是什么灾?是建设项目或拟议规划草案通过审批或审查的买路条"?还是规避企业或政府部门决策失误、降低决策的生态与社会风险?

在过去30多年里,一方面缺少有效的公众参与和环境损害的严格追责,另一方面环评及环评审批反而持续被强化,实际上就把环评机构和环评委托方实为环评责任主体的项目建设单位或规划编制机关"推向了同一个战壕。对于建设单位,如果只将环评视为履行义务或只是符合法律要求,环评原则中的"综合考虑规划或者建设项目实施后对各种环境因素及其所构成的生态系统可能造成的影响,为决策提供科学依据"也就容易被扭曲为"通过行政审批"了,而且委托方(即甲方)通常会处于优势或强势位置,从而可能会要求环评机构"这样"或"那样",以保证环评文件能够通过审批或审查;而对于评价机构而言,环评也就成为帮建设单位通过环评文件的行政审批,对环境文件结论负责也就扭曲成"为环评文件通过审批负责了,可谓是拿人钱财、替人消灾。

2015年3月20日环保部发布的《关于印发〈全国环保系统环评机构脱钩工作方案〉的通知》(环发[2015]37号),开启了环评制度改革,这无疑及时响应了社会和舆论对环评的关注和非议。事物发生的规律告诉我们:凡是普遍存在的问题,一定是制度的缺失或失效,要在制度建设和完善上下功夫;凡是反复出现、长期得不到解决的问题,就要从机制上找原因^[3]。

因此,应以促进环评回归其本质作为环评制度改革的目标,按"环评脱钩→环评审批→环境违法严惩→维护公众环境权益"优先顺序,全面推进环评制度改革。环评脱钩是环评制度改革的切入点或起点;环评制度改革须抓住"如何防止环评及干预环评的任性权力"这一关键点,即环评制度改革的"牛鼻子"应是环评审批;以信息公开、社会监督确保事中有效监督,确保公众环境权益、强化污染者的损害担责,倒逼环评回归其本质;以法治和社会监督防止环评及干预环评的权力任性。

环评本质是什么?可以从《环境影响评价法》的立法目的、法律定义和基本原则中找到答案。环评法的立法目的是"实施可持续发展战略,预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响,促进经济、社会和环境的协调发展";环评的法律定义为"对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度";环评的基本原则是"必须客观、公开、公正,综合考虑规划或者建设项目实施后对各种环境因素及其所构成的生态系统可能造成的影响,为决策提供科学依据"。

可见,环评的本质或最终目的在于预防或减轻规划或建设项目的决策对环境的不良影响。这里,所说的决策,应首先是环评委托方即建设单位或规划编制机关作为业主的决策,其次才是环保部门进行环评文件的审批(项目环评)、审查(规划环评)环评文件以及建设项目或规划实施期间进行环境监管与执法的决策。

因此,环评的本质最直接体现在环评的"委托-代理"关系上。项目建设单位或规划编制机关作为环评的责任主体,须对整个环评的质量负责,是对其建设项目或规划编制的决策行为负责,对建设项目和规划实施及实施中可能会产生"污染环境、破坏生态,损害社会公共利益"的行为承担侵权责任,并终生负责。环评机构对环评结论负责,就是环评机构要对其提供给业主(无论是建设单位还是规划编制机关)并可能被业主采纳(当然业主也可不采纳)的决策依据--即环评结论负责。也就是说,一旦业主采纳了环评机构的结论和建议而造成了环境损害,环评机构须在损害担责的情况下负有连带责任。

环评脱钩"的说法其实早在2008年就有--当时《环境影响评价法》施行5周年,全国人民代表大会环境与资源保护委员会对全国环评执法进行了检查,一直持续到现在,战线拖得很长。这里,也不妨将此次脱钩视为又一次"环评风暴":第一次"环评风暴"早在2005年开始的,但持续时间并不长,主要是针对企业和建设项目的环评违法、违规行为;而此次的"环评风暴",是针对环保部门和"环评机构自身的,即所谓的"卡着审批吃环保、戴着红顶赚黑钱"。不难看出,环评脱钩开始试点至今也有七、八年之久,进展缓慢,实质性的脱钩很少,脱钩的难度很大。脱钩难就难在环评工程师、环评机构和环保部门三方都不愿意。

首先,环评从业人员尤其是环评工程师不愿意脱钩。脱钩要求许多环评工程师从事业编制变成企业编制。近十多年来,各级环科院所由于环评业务大增也出现了人事制度上的"双轨制",即所谓"在编或不在编"的问题。而当前从事环评且不在编的人员多为年轻人,可能和脱钩与否的关系不大,也愿意至少不会太反对脱钩;而年龄稍大的环评工程师也多是在环评工程师制度实施(2005年)以来最初几年获得环评工程师资格的,有些甚至快到了退休年龄,大部分人宁肯放弃环评业务,也愿意保留其事业编制。而且,环评脱钩主要是指项目环评方面,留存事业单位的环评工程师,即使不做项目环评了,还可以从事规划环评、环境规划等其他业务。可以预计,如果这样脱钩下去,数千名甚至上万名当前具有事业编制的环评工程师,未来可能放弃掉"环评工程师"职业资格。这一巨大缺口无疑会影响到脱钩后的环评咨询服务市场的稳定与健康。这是其中一个障碍。

其次,环评机构也不愿意脱钩。近些年来,许多省级、市级环科院所的项目环评业务费占到全院所总经费的比例达70%~80%,甚至更高。环评脱钩之后,每年这么一大笔业务就没有了。另外,早在2000年前后的科研机构体制改革,就有所谓"稳住一头(基础性研究)、放开一片(应用研究)"的说法,当时的环科院所大多属于应"放开一片"的范畴。不妨再进一步设想一下,脱钩后的各级环科院所不做项目环评了,其服务市场、服务企业的业务还要不要做?或市场、企业所需的哪些环保类业务可由各级环科院所来承担?这是环评机构上的障碍。

最后,对于各级环保部门来说,脱钩也是不大情愿的。且不说环保部门与环评机构之间存在"卡着审批吃环保、戴着红顶赚黑钱"的利益输送。环科院所通常还承担着环保部门各种指派任务或者说是不给钱也要干的"活",而挂靠环保部门的环评经费中的一部分也用来支撑了环保部门"派给"环科院所承担的不给钱也得干"或"少给钱多干活"的业务。环评脱钩,环保部门"派给"环科院所相关业务时,就会不如以前一样"理直气壮"了。从这个方面讲,环保部门也是不太愿意环评脱钩的。

通常,环保部门作为环评文件的审批机关是裁判员,而环科院所是环保部门的下属机构,其同时作为环评机构是运动员。这也是"所谓的环保部门既是裁判员又是运动员"这一说法的来源。形成这一局面的根源在于我国引入环评制度之初尚处计划经济盛行和政企不分的20世纪80年代。那时,资本配置由政府主导,企业几乎一切的行为都需要政府的行政审批。环评的行政审批也就成了一个很自然的事情。

无论国内还是国外,一旦行政审批盛行起来并不断被强化,项目环评的直接甚至最终目的就演化成为通过审批,行政审批或准许条件就会不可避免地取代环评的基本目标、评价内容,甚至"超越"环评技术导则成为开展环评、编制环评文件的"圭臬"。环评在"显著改进工程、规划和项目建议以尽可能减轻或降低其实施的不良环境影响"的动力在逐渐减退,甚至本着科学、客观的环评技术方法也被顺理成章地"人为操纵"用于满足投资方们的利益。更多地将环评作为建设项目或规划草案获得行政准许的工具。可以说,是审批致使环评沦为了建设项目的"买路条、敲门砖"。而与此同时,通过环评对项目进行优化则会越来越不受重视。在许多情况下,从哲学和道德层面来讲,环评的不当使用导致环评机构和环评人员的信用丧失,同时整个环评体系在遭受着系统性的损失,并最终会损害环评的信用。

因此,环评审批是环评制度改革的牛鼻子。环评的行政审批或审查应从偏重技术性审批或审查转向侧重在环评的程序性、合法性审批或审查上,包括建设单位或规划编制机关是否在决策初期及时启动环评程序、环评机构是否依据资质管理的相关规定承担并完成环评任务、有关环评的信息公开和公众参与是否合法遵规等。

如何让环评回归其本质?如果说过于强化环评审批而扭曲了环评的本质,要让环评回归其本质,除上述以弱化事前环评审批、从偏技术性转向合法性和程序性审批以外,还须强化建设项目和规划实施过程即事中的监管、造成损害后的责任追究和赔偿,以切实维护环境公共利益、确保公众正当的环境权益。

政府(及其环保部门)制定并执行相关环评的法律法规和制度,并按照损害担责原则,对污染者及负有连带责任的相关机构进行责任追究和终身问责。环保部门还应加大环评违法行为和建设项目实施及运行中、规划实施中的环境违法、违规行为,尤其是加大对"对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为"的监管、处罚,为社会组织对企业事业单位和其他生产经营者的环境损害行为提起环境公益诉讼、公民提起环境损害的侵权责任诉讼提供法律救助或制度安排。

可以设想,一方面,弱化环评的技术性审批或审查而强化环评的程序性、合法性审查,可以促进环评回归其本质,即从过去的环评立足于为项目建设单位和规划编制机关通过审批或审查,回归至"预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响"、"提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施"和"为决策--即项目建设单位和规划编制机关的决策、而不再单单是环保部门的行政审批决策提供科学依据"上来;另一方面,环保部门加大了环评违法行为和因"对污染环境、破坏生态"而损害社会公共利益的行为的执法和处罚。环评技术上出问题,依据环评结论和建议进行项目建设和运行的企业也会出现相应的环境问题;项目实施或运营、规划组织实施过程中发生重大污染问题或生态损害,且通过严格、公正的环保执法让污染者或违法企业去承受"付不起的代价"的惩罚,污染者或企业定会通过损害倒查机制和终生追究,准确及时地追究环评机构在污染损害中的连带责任,污染者"付不起的代价"同样会演变成环评机构"付不起的代价"。

这样,通过倒查、处罚企业并追究环评机构的连带责任,倒逼环评机构真正从配合建设单位或规划编制机关等业主"拿"环评批文或审查意见,回归至环评机构为业主的决策提供依据(即环评结论)这一环评本质和初衷上来。

环评及干预环评的权力都不能任性。环评机构不能任性,应脱掉"红顶",回归其市场主体和为业主服务的本位上;环评审批不能任性,应从注重技术性的审查与审批转变为注重程序性、合法性审查与审批;企业不能任性,须依法遵规开展环评,即是履行包括环评法在内的环保法律法规的要求,也是企业对其未来可能"污染环境、破坏生态,造成社会公共利益损害的行为"负责;行政权力不能任性,即不能任性地与资本合谋、不能任性地干预环保,行政决策须遵循公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论"的法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。有效防止权力的任性,一靠法治、二靠监督。

环评及干预环评的权力,以及其他方面行政权力,无论大小,都不能任性。权力须关在制度的牢笼里,制度牢笼严密不严密、牢固不牢固,对于约束或避免权力任性是否有效很关键。

公众拥有知情权、参与权、表达权、监督权,包括业主相关决策和环评过程的参与权,环评文件及环评结论及其采纳情况的知情权,公众环境权益和相关环境利益诉求的表达权,以及对污染者的行为、政府(环保部门)行使监管污染者和维护公共环境利益的职责和行为等的监督权。须以信息公开、社会监督规范环评中的各行为主体,促进无论是作为环评业主或委托方的建设单位或规划编制机关还是环评机构尊重、遵守相关的法律法规,政府及其环保部门严格、公平执法,不论大小企业排污行为一律守法,使公众真正能够监督政府的环保执法和企业的排污守法,促进公众组织化、制度化的有序参与。作为一种个人利益形态,使公众利益需求相对是分散的,其维护自身利益的能力相对较弱,尤其是公众的个人环境利益还是模糊的、具有公共物品属性和溢出效应。现代制度经济学的理论认为,一个社会集团的力量大小、获取利益的能力大小,并不取决于它的人数多少,而是取决于它的组织程度。环评中公众参与的组织化、程序化程度普遍较低。要增强公众参与环评的有效性,须在制度化的前提下,强化公众参与的组织化与程序化。促进公众参与环评从"以个人身份"为主体转向"以社区(村委会、居委会等共享土地所有权的一个社区)参与"、组织(如通过工会、妇联、商会或行业协会以及社会公益组织等)参与为主体,由普通公众为主转向不仅包括普通公众,还应包括人大代表、政协委会尤其是人大和政协的资源环境委员会。

除保障公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护,对污染环境和破坏生态行为的监督与举报,对地方政府、环保部门"不作为的举报这些权利以外,还应鼓励和支持对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,由符合条件的社会组织向人民法院提起诉讼,并加大地方人大及其常务委员会对本级政府的监督,监督内容包括环境状况、环保目标完成情况以及重大环境事件等。

(1)十八届三中全会和四中全会,强调了全面推进行政体制改革--即"必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度"、"强化对行政权力的制约和监督"。制度性失灵及各类问题的普遍存在、反复出现并非环评甚至环保领域所独有的。

(2)环评在内各类评价或评估,背后实际上都代表了其主管部门的权力和利益,有些评价或评估甚至沦为各部门争夺话语权、攫取部门利益的一道关卡,同时加大了个别人权利寻租的空间。建设一个项目可能会产生多方面、复杂、显著影响,对可能产生重大环境影响、生态与人群健康和社会稳定风险的项目和规划决策,须事先预测和评价其可能的后果,采取预防措施,这既是国家可持续发展的要求、也是保障决策者科学决策的要求。从某种意义上讲,各种评价或评估都是必要的,问题是从整体上掌握各种影响之间关系的"度"和"边界"。既要防止各类"评"沦为部门利益化的工具,也要防止因实施或实践中的制度缺陷或机制失灵而归罪于评价或评估的本质。对于各类评价、评估,可以从理论体系、法律制度、咨询服务的专业化水平以及市场化程度等多方面来加以考量和整合。

(3)基于将生态文明理念转化为政策与规划的价值规范,以环评整合各政策与规划评估,建立涵盖"价值规范-评价模式-技术方法-制度设计"的完整和综合性评估体系,促使环评与其他各评价评估形成协同推进生态文明建设的合力,进而达到从决策的源头预防生态、资源和环境恶化。这样才能服务于国家和地区的发展战略和决策规划。

(4)环评脱钩似乎只是表象,实则是利益关系的调整,有助于防止部门利益固化,打破利益藩篱。当前"改革进入攻坚期和深水区",脱钩再难,也须坚定做下去。建议以环评机构脱钩作为环评制度改革的起点,并撬动"突破利益固化的藩篱,以经济体制改革为牵引,全面深化各领域改革"的大局。环评审批改革,应作为行政体制改革的突破口,处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。

(5)以法治保障公民权益、以强化社会监督促进政府依法决策,全面促进行政决策的整体性、普遍性守法,促进环境管理转向环境治理;以环境治理能力与治理体系现代化建设,促进环境质量的全面改善;以环境质量的改善化解环境与生态危机,并以环境与生态危机的化解,维护国家政治稳定与安全。